Posłowie - Oni, wkrótce

1. Więcej formalności

Gdy kupujesz dom, sprzedaż musi być potwierdzona aktem notarialnym. Gdy kupujesz grunt, na którym chcesz wybudować dom, sprzedaż powinna być zawarta aktem notarialnym. Gdy kupujesz samochód, otrzymujesz fakturę sprzedaży i rejestrujesz samochód. Gdy kupujesz bilet lotniczy, widnieje na nim twoje nazwisko.

To są formalności związane z własnością. Wymogi, na które musimy się zgodzić, jeśli zależy nam na ochronie naszej własności.

Dla kontrastu, w świetle obecnie obowiązującego prawa każdy automatycznie otrzymuje ochronę prawa autorskiego, niezależnie o tego, czy dopełni formalności. Nie trzeba się rejestrować ani oznaczyć swoich treści. Domyślnie zakłada się kontrolę, a „formalności” skazano na banicję.

Dlaczego tak jest?

Tak, jak to sugerowałem w rozdziale 10., powody zniesienia formalności były słuszne. Zanim nastała epoka technologii cyfrowej, formalności narzucały na uprawnionych z tytułu praw autorskich istotny ciężar, nie dając wiele w zamian. Stąd też rozluźnienie formalnych wymagań, którym musiał sprostać właściciel praw autorskich, by móc chronić i zabezpieczać swój utwór, uznano za postęp. Formalności były wyłącznie przeszkodą.

Internet wszystko zmienił i dzisiaj formalności niekoniecznie muszą być ciężarem dla twórcy. To raczej świat bez formalności jest światem, w którym twórczość jest ograniczana. Obecnie nie da się łatwo stwierdzić, kto jest właścicielem praw do utworu oraz z kim trzeba negocjować, żeby skorzystać z cudzego utworu lub tworzyć na jego podstawie. Nie ma żadnych rejestrów ani systemu śledzącego zmiany właścicieli praw do utworów, ani też prostej drogi do uzyskania zezwolenia wykorzystania fragmentu lub całości utworu. Jednocześnie, biorąc pod uwagę ogromny rozrost zakresu zastosowania prawa autorskiego, uzyskanie zezwolenia jest konieczne przy dowolnej próbie tworzenia z wykorzystaniem dawnych utworów. Brak formalności zmusza wielu potencjalnych twórców do milczenia w sytuacji, gdy w innych warunkach mogliby przemówić.

Zatem prawo powinno zmienić narzucane wymagania¹ – ale zmiana ta nie może polegać na powrocie do dawnego, zwichniętego systemu. Powinniśmy wymagać formalności, jednocześnie ustanawiając system zachęcający do zmniejszenia ich uciążliwości.

Istotne są 3 rodzaje formalności: oznaczenie utworu podlegającego prawom autorskim, zarejestrowanie praw autorskich oraz odnowienie roszczeń z tytułu tych praw. Pierwszą z tych formalności uprawniony zazwyczaj wypełniał sam; następne dwie wypełniało za niego państwo. Zrewidowany system formalności wykluczyłby państwo z całego procesu, z wyjątkiem aprobaty standardów wyznaczonych przez inne podmioty.

Rejestracja i odnowienie

Według starych rozwiązań właściciel praw autorskich, chcąc je zarejestrować bądź odnowić, powinien zgłosić się do Copyright Office. Za rejestrację była pobierana opłata. Jednak, jak to często bywa z urzędami państwowymi, Copyright Office nie miało powodów, by redukować uciążliwość formalności lub obniżać stawkę opłaty. Trzeba też wziąć pod uwagę, że Copyright Office nie jest głównym celem polityki państwa i jak dotychczas było zawsze zdecydowanie niedofinansowane. Z tych przyczyn pierwszą reakcją znawców tematyki na pomysł przywrócenia formalności jest panika. Nie ma bowiem nic gorszego niż zmuszanie ludzi do konfrontacji z bałaganem, jaki panuje w Copyright Office.

Tym, co zawsze wywoływało u mnie zdziwienie, jest fakt że my, Amerykanie, którzy wywodzimy się z tradycji niezwykłej innowacyjności w zakresie kształtu państwa, nie jesteśmy już w stanie tak innowacyjnie podejść do kwestii zaprojektowania poszczególnych funkcji państwa. Z samego faktu obecności elementu użyteczności publicznej w danej funkcji, jaką wykonuje państwo, nie musi wynikać, że to ono musi tą funkcją zarządzać. Zamiast tego powinniśmy skłaniać prywatne instytucje do tego, ażeby służyły obywatelom, oczywiście wedle standardów wyznaczonych przez państwo.

W kontekście rejestracji oczywistym wzorem jest internet. Mamy przynajmniej 32 miliony stron internetowych zarejestrowanych na całym świecie. Posiadacze domen muszą opłacać swoje strony, aby ich rejestracja nie wygasła. W przypadku domen głównych, takich jak com., org., net. istnieje centralny rejestr, jednak sama rejestracja jest dokonywana przez wiele konkurencyjnych rejestrów. Konkurencja powoduje obniżenie cen oraz, co istotniejsze, coraz większą łatwość procesu rejestracji.

Powinniśmy przyjąć taki sam model rejestracji i odnawiania praw autorskich. Copyright Office mogłoby posłużyć jako rejestr centralny, ale nie powinno działać na rynku rejestracji. Zamiast tego Copyright Office powinno założyć bazę danych i określić zestaw standardów obowiązujących instytucje rejestrujące. Powinno zarazem akredytować instytucje, które odpowiadają jego standardom. Instytucje rejestrujące mogłyby wtedy konkurować w dostarczaniu najtańszych i najprostszych systemów rejestracji i odnawiania praw autorskich. Konkurencja służyłaby zmniejszeniu uciążliwości tej formalności. Jednocześnie powstawałaby baza danych, która ułatwiłaby licencjonowanie treści.

Znakowanie

Niegdyś zaniechanie umieszczenia przy utworze wzmianki o zastrzeżeniu praw autorskich oznaczało utratę uprawnień. Była to zbyt surowa kara za niespełnienie formalnych wymogów, porównywalna z wymierzeniem kary śmierci za nieprawidłowe parkowanie. Znów nie ma powodu, by wymóg znakowania musiał być egzekwowany w ten sposób. Co więcej, nie ma też powodu, żeby powyższy wymóg był jednolity dla różnych mediów i rodzajów treści.

Celem znakowania jest zasygnalizowanie, że dany utwór jest chroniony prawem autorskim oraz, że autor żąda respektowania tego prawa. Znak ułatwia także identyfikację i odnalezienie posiadacza praw autorskich, gdy chcemy otrzymać zezwolenie na korzystanie z utworu.

Jednym z pierwszych problemów, którym stawił czoło system ochrony praw autorskich, było to, że różne utwory podlegające tej ochronie, musiały być różnorodnie znakowane. Nie było wtedy jasne, jak i gdzie ma być znakowana rzeźba, nagranie muzyczne, czy film. Nowy wymóg znakowania mógłby rozwiązać wszelkie problemy poprzez zdolność rozróżniania poszczególnych mediów. Możliwa stałaby się też ewolucja systemu znakowania na tyle, na ile pozwala na to aktualny stan odpowiednich technologii. W tym systemie zaniechanie znakowania mogłoby oznaczać nie utratę praw autorskich, lecz utratę prawa domagania się kary dla osoby, która nie uzyskała zezwolenia na korzystanie z utworu.

Zacznijmy od ostatniej kwestii. Jeżeli właściciel praw autorskich pozwoli na publikację swego utworu bez informacji o zastrzeżeniu praw, to konsekwencją nie musi być ich utrata. Zamiast tego konsekwencją byłoby uprawnienie wszystkich do korzystania z utworu, dopóki posiadacz praw autorskich nie zgłosi sprzeciwu, nie udowodni, że utwór należy do niego i nie oznajmi, że nie wydaje nikomu stosownego zezwolenia². Wtedy brak oznakowania oznaczałby, że „możesz korzystać, dopóki ktoś nie zgłosi sprzeciwu”. W tym wypadku, począwszy od momentu zgłoszenia sprzeciwu powstaje obowiązek zaprzestania wykorzystywania dzieła w innych utworach, przy czym kara nie byłaby wymierzana za wcześniejsze użycia. Takie ujęcie sprawy stanowiłoby silną zachętę dla posiadaczy praw autorskich do znakowania swych prac.

Rodzi się także pytanie o to, jaki jest najlepszy sposób znakowania utworów. Znowu trzeba tu wskazać na potrzebę dostosowania systemu do rozwijających się technologii. Najlepszym sposobem byłoby ograniczenie roli Copyright Office jedynie do aprobowania standardów znakowania treści wypracowanych przez inne instytucje.

Przykładowo, jeżeli stowarzyszenie z branży muzycznej zaprojektuje nowy sposób znakowania CD, będzie mogło przedstawić je Copyright Office, które na odpowiednim posiedzeniu rozważyłoby także inne propozycje. Wówczas Copyright Office mogłoby wybrać propozycję, którą uzna za optymalną. Wybór byłby zależny jedynie od tego, którą ze złożonych propozycji można by najlepiej zintegrować z systemem rejestracji i odnawiania praw. Wtedy nie musielibyśmy wyczekiwać innowacyjnych rozwiązań ze strony państwa, ale nadal moglibyśmy liczyć na to, że dzięki państwu jakakolwiek innowacja będzie zgodna z innymi funkcjami i celami państwowymi.

Znakowanie treści uprościłoby wreszcie w wyraźny sposób wymogi rejestracyjne. Jeżeli oznakowalibyśmy fotografie według autora i roku, nie byłoby powodu, dla którego fotograf nie miałby zarejestrować naraz wszystkich zdjęć z danego roku. Nakładanie wymogów formalnych nie ma bowiem uprzykrzać życia twórcom, a system powinien pozostać tak prosty, jak to tylko możliwe.

Formalności miałyby służyć przejrzystości. Obecny system nie robi bowiem nic w tym kierunku, czasem wręcz zdaje się być zaprojektowany tak, żeby tylko zaciemnić obraz. Przywrócenie formalności, takich jak rejestracja praw autorskich, usunęłoby jedną z większych trudności, które wiążą się z korzystaniem z domeny publicznej. Łatwo byłoby wtedy ustalić, które treści są przypuszczalnie wolne oraz ustalić, kto kontroluje prawa do określonego utworu. Równie łatwo byłoby uzyskać uznanie swoich praw, jak i je odnowić w odpowiednim czasie.

2. Krótsze okresy obowiązywania

Okres obowiązywania praw autorskich zwiększył się z 14 lat do 95 dla osób prawnych. W przypadku osób fizycznych prawa autorskie chronią utwory w trakcie życia autora oraz przez 70 lat po jego śmierci.

W The Future of Ideas proponowałem wprowadzenie 75-letniej ochrony, przyznawanej w 5-letnich okresach, z koniecznością odnowienia ochrony co 5 lat. Już wtedy były to radykalne pomysły. Jednak po naszej przegranej w sprawie Eldred v. Ashcroft pojawiły się jeszcze bardziej radykalne propozycje. „The Economist” proponował 14-letni okres obowiązywania praw autorskich³, inni proponowali ten sam okres, co okres obowiązywania patentów.

Zgadzam się z tymi, którzy wierzą w potrzebę radykalnej reformy w zakresie długości okresu obowiązywania praw autorskich. Jednakże niezależnie od tego, czy miałby on wynosić 14 czy też 75 lat, należy zawsze mieć na uwadze 4 zasady, dotyczące okresów obowiązywania praw autorskich.

1) Muszą być krótkie: Okres powinien być na tyle długi, żeby dawać zachętę do tworzenia, ale nie dłuższy. Gdyby był dodatkowo powiązany ze skuteczną ochroną autorów (tak, że mogliby oni odzyskiwać swoje prawa od wydawców), prawa do jednego utworu (nie chodzi tu o utwory zależne) mogłyby być wydłużane. Chodzi o to, żeby nie obejmować utworu gorsetem prawnym, gdy nie służy to już więcej autorowi.

2) Muszą być jasne: Linia podziału między domeną publiczną a treścią zastrzeżoną musi być jasno wytyczona. Prawnicy lubują się w nieostrości terminu „dozwolony użytek” oraz w odróżnianiu „pomysłów” od „wyrażeń”. Prawo w takiej postaci zapewnia im wiele pracy. Jednak twórcy naszego prawa mieli na myśli prostszy podział, na utwory chronione i niechronione. Zaletą krótszych okresów obowiązywania jest brak konieczności wbudowywania w prawa autorskie jakichkolwiek wyjątków. Dzięki wyrazistej i aktywnej „strefie wolnej od prawników” maleje konieczność żeglowania wśród zawiłości znaczenia terminu „dozwolony użytek” czy rozróżnienia „pomysłów” i „wyrażeń”.

3) Muszą być żywe: Prawa autorskie należy odnawiać. W szczególności w przypadku długiego maksymalnego okresu, właściciel praw autorskich winien być zobowiązany do wyrażania co pewien czas chęci przedłużenia okresu trwania ochrony. Ten obowiązek nie musi być uciążliwy, ale nie ma też powodu, żeby przyznawać za darmo ochronę stanowiącą swoisty monopol. Weteran wojenny potrzebuje średnio 90 minut do złożenia podania o emeryturę⁴. Jeżeli zatem nakładamy na weteranów taki ciężar, to nie widzę powodów, dla których nie mielibyśmy żądać od twórców poświęcania 10 minut co 50 lat na wypełnienie jednego formularza.

4) Muszą być perspektywiczne: Jak długi by nie był okres obowiązywania prawa autorskiego, ekonomia daje wiele dowodów na to, że raz ustalony okres nie powinien być przedłużany. Być może przyznanie twórcom w 1923 roku 56–letniego okresu ochrony ich prac było błędem. Uważam, że nie był to błąd, ale kto to wie? Jeśli byłaby to pomyłka, to w konsekwencji w 1923 roku było mniej aktywnych pisarzy, niż w innym. Nie możemy jednak obecnie naprawiać tej pomyłki przez wydłużenie terminu. Niezależnie od tego, co przedsięwzięli byśmy dzisiaj, nie zwiększymy już liczby autorów, którzy tworzyli w 1923 roku. Oczywiście możemy zwiększyć zyski, jakie będą czerpać pisarze dzisiaj (albo, jako alternatywę, zwiększyć ciężar formalności związanych z prawami autorskimi, które duszą obecnie wiele utworów przez to niedostrzeganych). Jednakże zwiększenie wynagrodzeń nie wpłynie na kreatywność z 1923 roku. Co nie zostało zrobione we właściwym czasie, nie może zostać zrobione teraz i nic na to nie poradzimy.

Powyższe zmiany powinny spowodować, że średni okres obowiązywania praw autorskich będzie o wiele krótszy od obecnego. Do 1976 roku średni okres trwał tylko 32,2 lata i do takiego celu powinniśmy zdążać.

Bez wątpienia ekstremiści nazwą te pomysły „radykalnymi”. (Koniec końców sam nazywam ich „ekstremistami”.) Pragnę raz jeszcze podkreślić, że proponowany przeze mnie okres jest dłuższy od okresu, jaki obowiązywał pod rządami Richarda Nixona. Czy jest możliwe, by postulat prawa autorskiego bardziej szczodrego, niż za czasów Nixona, był postulatem „radykalnym”?

3. Swobodny kontra dozwolony użytek

Jak wskazałem na początku tej książki, tradycyjnie rozumiane prawo własności dawało właścicielowi kontrolę nad dobrami rozciągającymi się od ziemi aż po samo niebo. Nastąpiła jednak era samolotów i zakres prawa własności uległ szybko zmianie. Bez większej wrzawy, czy potyczki na gruncie konstytucyjnym. Po prostu okazało się, że nie ma już sensu, ażeby przyznawać komukolwiek aż tyle kontroli, biorąc pod uwagę wyłaniające się właśnie nowe technologie.

Konstytucja daje Kongresowi władzę przyznawania autorom „wyłącznego prawa” względem ich „utworów pisanych”. Kongres z kolei dał autorom wyłączne prawo do ich „utworów pisanych” oraz do jakichkolwiek utworów zależnych (wykonanych przez innych), które są wystarczająco podobne do oryginalnego utworu. Dlatego też, jeżeli ja napiszę książkę, a ktoś na jej podstawie zrobi film, to będę mógł odmówić mu prawa rozprowadzania tego filmu, choć przecież nie jest on „moim utworem pisanym”.

Początkiem było prawo ustanowione przez Kongres w 1870 roku, gdy ten rozszerzył zakres wyłącznych praw autorskich i umożliwił kontrolę nad tłumaczeniami i scenicznymi adaptacjami utworów⁵. Sądy systematycznie rozszerzały zakres praw autorskich poprzez interpretację przepisów prawnych. Ekspansja ta została opisana przez jednego z najlepszych sędziów w historii, sędziego Benjamina Kaplana.

Tak bardzo przyzwyczailiśmy się do rozszerzania się monopolu względem szerokiego zakresu tak zwanych utworów zależnych, że nie odczuwamy już w ogóle, jak dziwna jest w istocie akceptacja rozrostu praw autorskich. Jednocześnie mamroczemy sobie magiczne zaklęcia w rodzaju pomysłu oraz wyrażenia⁶.

Myślę, że nadszedł czas, żeby zauważyć obecność samolotów i uznać, że dalsza ekspansja praw regulujących utwory zależne nie ma sensu. Ściślej mówiąc, nie mają one sensu, jeśli trwają tak samo długo jak prawa autorskie. Nie mają także sensu jako bezkształtna korzyść. Rozważmy kolejno oba ograniczenia.

Okres: Jeżeli Kongres chce nadal przyznawać prawa zależne, to prawa te powinny obowiązywać krócej. Ma mianowicie sens chronienie praw Johna Grishama do sprzedaży praw do ekranizacji jego ostatniej powieści (albo przynajmniej jestem gotów przyjąć, że tak jest); jednak nie ma sensu, żeby to prawo trwało tak samo długo, jak leżące u jego podstaw prawo autorskie. Prawo zależne może mieć znaczenie jako zachęta dla kreatywności, ale traci na znaczeniu, gdy działania twórcze miały miejsce dawno temu.

Zakres: Podobnie ma się rzecz z zakresem praw zależnych, który powinien być zawężony. Ponownie, istnieją przypadki, w których prawa zależne są istotne i należy je wyraźnie sprecyzować. Jednak prawo powinno wyraźnie wytyczyć granice regulowanego i nie objętego regulacją użytku utworów objętych ochroną praw autorskich. W czasach, w których każdy „ponowny użytek” twórczości znajdował się pod kontrolą firm, zapewne miało sens poleganie na prawnikach, by owe linie podziału negocjowali. Obecnie nie ma to już sensu. Wyobraźmy sobie możliwości, jakie dają nam technologie cyfrowe, a następnie wyobraźmy sobie, że wlewamy do urządzeń melasę. Tak właśnie działa ogólny wymóg uzyskiwania zezwolenia na proces twórczy – dusi go.

To miał na myśli Alben, gdy opisywał proces tworzenia CD na temat Clinta Eastwooda. Ma oczywiście sens wymóg negocjacji, dających się przewidzieć praw zależnych – ekranizacji książki lub przerobienia wiersza na piosenkę. Jednak nie ma sensu wymóg negocjowania tego, co nieprzewidywalne. W tym wypadku ustawowa gwarancja prawa wydaje się mieć więcej sensu.

W każdym z omawianych tu przypadków prawo powinno wskazać na sposoby użytkowania objęte ochroną. Pozostałe użycia z założenia nie powinny być chronione. Jest to odwrotność tego, co rekomendował mój kolega Paul Goldstein⁷, którego zdaniem prawo powinno być napisane wedle zasady, że szersza ochrona następuje po rozszerzeniu się zakresu użytkowania.

Analiza Goldsteina byłaby bezsporna, gdyby koszty funkcjonowania aparatu państwowego nie były wysokie. Jednakże jak widać w przypadku internetu, niepewność odnośnie do zakresu ochrony oraz pobudki, by bronić istniejącej architektury zysku, w połączeniu z silnym prawem autorskim, osłabiają procesy innowacyjne.

Prawo mogłoby rozwiązać ten problem znosząc ochronę wykraczającą poza wyraźnie określony zakres, lub przyznając prawo do ponownego użytku, na warunkach określonych przez ustawę. W obu przypadkach skutkiem byłoby wyzwolenie sporego fragmentu kultury, którego inni mogliby swobodnie używać. W ramach ładu uprawnień ustawowych ponowny użytek przynosiłby artystom więcej dochodu.

4. Wyzwólmy muzykę – ponownie

Bitwa, która wywołała tę całą wojnę, została stoczona o muzykę. Nie byłoby więc w porządku zakończyć tę książkę bez odniesienia się do problemu muzyki, który dla większości jest najbardziej palący. Nie ma drugiego przedmiotu rządowej polityki, który równie dobrze przekazywałby naukę płynącą z tej książki, jak potyczki wokół kwestii dzielenia się muzyką.

Czar wymiany muzyki był w okresie rozrostu internetu niczym crack (kokaina) i bardziej niż jakakolwiek inna aplikacja internetowa napędzał popyt na dostęp do internetu. Była to aplikacja zabójcza, być może wręcz w dwóch znaczeniach tego słowa. Wymiana plików bez wątpienia napędzała popyt na przepustowość. Jednakże równie prawdopodobnie jest to aplikacja, która napędza popyt na regulacje prawne, które koniec końców zabijają innowacyjność w sieci.

Celem praw autorskich, w odniesieniu do treści w ogóle, a muzyki w szczególności, jest stwarzanie artystom zachęty do komponowania muzyki, wykonywania jej oraz – co najważniejsze – do jej rozpowszechniania. Ustawodawca umożliwia to, dając kompozytorowi wyłączne prawo do kontrolowania publicznych wykonań jego utworu, a wykonawcy – do kontrolowania kopii wykonania.

Sieci wymiany plików skomplikowały powyższy model umożliwiając rozpowszechnianie treści, za które wykonawca nie otrzymywał wynagrodzenia. To jednak nie wszystko, co umożliwiają sieci wymiany plików. Tak jak to wskazałem w rozdziale 5., umożliwiają one cztery formy wymiany:

A. Niektórzy korzystają z sieci wymiany plików tak, jakby były one substytutem kupowanych CD.

B. Są także tacy, którzy używają sieci wymiany plików do przesłuchiwania muzyki, mając zamiar kupić CD.

C. Wielu wykorzystuje sieci wymiany plików, żeby uzyskać dostęp do treści, które nie są już dłużej sprzedawane, lecz nadal pozostają zastrzeżone prawem autorskim, albo których zakup

poza siecią jest zbyt niewygodny.

D. Równie wielu wykorzystuje te sieci, żeby uzyskać dostęp do treści nie objętych ochroną prawa autorskiego lub takich, na dostęp do których przez sieci wymiany plików właściciel praw autorskich wyraźnie zezwala.

Każda nowelizacja prawa powinna uwzględniać te różne typy użytku. Należy przy tym unikać utrudniania dostępu typu D, nawet jeśli prowadzi to do eliminowania dostępu typu A. Ponadto zapał, z jakim prawo chce eliminować dostęp typu A, powinien zależeć od skali zachowań typu B. Tak jak w przypadku magnetowidów, jeśli zsumowane skutki wymiany nie są bardzo szkodliwe, potrzeba regulacji prawnych jest znacznie mniejsza.

Tak jak to wspomniałem w rozdziale 5., faktyczne szkody wyrządzone przez udostępnianie plików są kwestią kontrowersyjną. Jednak w niniejszym rozdziale przyjmuję, że faktycznie one istnieją. Innymi słowy przyjmuję, że użycie typu A jest znacznie bardziej rozpowszechnione, niż typu B i jest dominującym sposobem korzystania z sieci wymiany plików.

Niemniej jednak, powinniśmy mieć na uwadze jeszcze jedną kluczową cechę obecnego kontekstu technologicznego, jeżeli chcemy dowiedzieć się, jak powinno reagować prawo.

Dzisiaj wymiana plików uzależnia, za 10 lat już tak nie będzie. Obecnie jest najłatwiejszym sposobem na uzyskanie dostępu do szerokiego wachlarza treści. Jednakże za 10 lat już tak nie będzie. Dzisiaj dostęp do internetu jest uciążliwy i powolny – w Stanach Zjednoczonych możemy czuć się szczęśliwi, jeśli mamy dostęp do usług szerokopasmowych o dużej przepustowości. W dodatku bardzo rzadko prędkość przesyłania danych jest zapewniona w obydwu kierunkach – z sieci i do sieci. Chociaż dostęp bezprzewodowy staje się coraz bardziej popularny, to większość z nas ciągle jeszcze łączy się przez kabel oraz za pomocą sprzętu wyposażonego w klawiaturę. Wizja zawsze włączonego, zawsze podłączonego internetu jest przede wszystkim tylko wizją.

Pewnego dnia stanie się ona jednak rzeczywistością, a to oznacza, że sposób, w jaki dzisiaj uzyskujemy dostęp do internetu jest technologią w fazie przejściowej. Osoby odpowiedzialne za kształt polityki społecznej nie powinny jej opierać na technologii przejściowej, lecz na bazie wiedzy o kierunku, w jakim zmierza rozwój technologiczny. Pytanie, jak prawo powinno regulować udostępnianie plików tu i teraz, nie jest właściwym pytaniem. Należy zapytać, jakiego prawa będziemy potrzebowali, gdy sieć przybierze taką postać, do której wyraźnie zmierza. Jest to sieć, do której praktycznie każdy zasilany elektrycznością sprzęt jest podłączony; to sieć, w ramach której możesz natychmiast połączyć się z internetem, gdziekolwiek byś był, z wyłączeniem pustyni lub Gór Skalistych. Wyobraźmy sobie internet równie wszechobecny jak sieć komórkowa z najlepszym możliwym zasięgiem oraz sytuację, w której jedno pstryknięcie wystarczy, żeby uzyskać połączenie.

W takim świecie będzie niezwykle łatwo połączyć się z serwisami, które oferują na bieżąco dostęp do treści – takich jak radio internetowe, przesyłane strumieniowo na żądanie użytkownika. Tu dochodzimy do sedna sprawy: w sytuacji, gdy będzie niezwykle łatwo połączyć się z serwisami dającymi dostęp do treści, łatwiej będzie łączyć się z nimi, niż ściągać i przechowywać treść na wielu różnych urządzeniach, których będziemy używać do odtwarzania treści. Innymi słowy: łatwiej będzie być subskrybentem niż administratorem bazy danych, którym jest dzisiaj każdy korzystający z technologii takich jak Napster, opartych na zasadzie wymiany poprzez ściąganie plików. Choćby nawet korzystanie z treści podlegało opłacie, serwisy oferujące treści będą rywalizować z wzajemnym udostępnianiem treści. Już dzisiaj japońskie sieci telefonii komórkowej oferują (za opłatą) strumieniowe przesyłanie utworów muzycznych do telefonów (wyposażonych w dodatkowe wtyczki na słuchawki). Japończycy płacą za te treści, chociaż „darmowe” treści są dostępne w sieci jako pliki MP3⁸.

Moje uwagi na temat przyszłości mają pokazać, z odpowiedniej perspektywy, teraźniejszy stan rzeczy: jest on wybitnie tymczasowy. „Problem” z wymianą plików, o ile rzeczywiście istnieje, będzie stopniowo zanikał w miarę jak połączenie się z internetem będzie łatwiejsze. Stąd też ustawodawcy popełniają błąd usiłując „rozwiązać” powyższy problem w kontekście technologii, która jutro odejdzie w niepamięć. Istotną kwestią nie jest sposób takiej regulacji internetu, aby wyeliminować wymianę plików (sieć, ewoluując, sama ten problem zlikwiduje). Powinniśmy raczej zastanowić się, jak zapewnić twórcom wynagrodzenie w okresie przejściowym między XX–wiecznym modelem robienia interesów a technologiami XXI wieku.

Musimy zacząć od uznania, że mamy kilka różnych „problemów” do rozwiązania. Zacznijmy od treści typu D – niezastrzeżone prawem autorskim lub chronione treści, które zgodnie z wolą artysty mogą być wymieniane. „Problemem” tyczącym tych treści jest zapewnienie, żeby technologia umożliwiająca ten rodzaj wymiany nie stała się nielegalna. Można to porównać do następującego przykładu: budki telefoniczne są bez wątpienia wykorzystywane do składania żądań okupu. Mimo to wiele osób potrzebuje budek, choć nie mają nic wspólnego z żądaniami okupu. Byłoby niedobrze zakazać stawiania budek w celu eliminowania porwań.

Inny „problem” powstaje, jeżeli chodzi o treści typu C. Stanowią go treści, które były kiedyś opublikowane, a nie są już osiągalne. Może się tak stać, ponieważ twórca przestał być wystarczająco wartościowy dla wytwórni, z którą zawarł kontrakt. Albo też utwór został zapomniany. Bądź co bądź, celem prawa powinno być umożliwienie dostępu do tych treści, najlepiej w sposób, który przysporzy dochodu twórcy.

Ponownie, za wzór może posłużyć antykwariat. W sytuacji, w której nakład książki się wyczerpał, dana pozycja może nadal być osiągalna w bibliotece, bądź antykwariacie. Jednakże biblioteki i antykwariaty nie płacą posiadaczowi praw autorskich za to, że ktoś przeczyta lub kupi książkę, której nakład się wyczerpał. Ma to jak najbardziej sens, bowiem każde inne rozwiązanie byłoby zbyt uciążliwe, by antykwariaty mogły przetrwać. Jednakże z punktu widzenia twórcy, taka „wymiana” jego utworu bez wynagrodzenia dla niego, jest rozwiązaniem pozostawiającym wiele do życzenia.

Przykład antykwariatów sugeruje, że prawo mogłoby inaczej traktować muzykę, której nakład wyczerpał się. W sytuacji, gdy wydawca nie udostępnia do sprzedaży kopii danego utworu, komercyjni i niekomercyjni dostawcy mogliby, wedle powyższej reguły, „udostępniać” utwór, nawet jeżeli byłoby to jednoznaczne z kopiowaniem. Kopia taka miałaby bowiem na rynku znaczenie marginalne. W sytuacji, w której komercyjna dystrybucja została zakończona, obrót muzyką powinien być równie swobodny, jak w przypadku książek.

Ewentualnie prawo mogłoby stworzyć ustawowe ramy licencji, która zapewniłaby twórcom pewien określony zysk z obrotu ich utworami. Przykładowo jeżeli prawo ustaliłoby niską stawkę ustawową za komercyjne udostępnianie treści, które nie są już w ofercie komercyjnego wydawcy i jeżeli odpowiednia kwota trafiałaby do depozytu na korzyść twórcy, to wokół idei wymiany treści mógłby zacząć rozwijać się biznes, a twórcy mogliby z takiego obrotu osiągać korzyści.

Powyższy system stworzyłby także zachętę dla wydawców, aby zapewniali dostępność utworów na rynku. Utwory, które są komercyjnie dostępne, nie byłyby przedmiotem wyżej wspomnianej licencji. Tym samym, wydawcy mogliby chronić własne prawo do pobierania dowolnych opłat za daną treść, o ile utrzymają utwór na rynku. Jeśli natomiast tego nie zrobią, a twarde dyski komputerów należących do fanów z całego świata zapewniać będą dostęp do pewnych treści, to kwota należna za kopiowanie powinna być o wiele niższa od tej, która należałaby się wydawcy komercyjnemu.

Twardym orzechem do zgryzienia jest kwestia treści typu A i B, choć trudność wywołana jest głównie faktem, iż skala problemu z czasem zmieni się, w miarę jak będą zmieniać się technologie dostępu do treści. Rozwiązania prawne powinny być tak elastyczne, jak sam problem i wychodzić z założenia, że znajdujemy się w samym środku procesu radykalnej transformacji technologii dostarczania i dostępu do treści.

Oto rozwiązanie, które z początku może wydać się bardzo dziwne dla obu stron tej wojny, lecz które po rozważeniu, jak sądzę, powinno okazać się sensowne.

Gdy odrzucimy retorykę na temat świętości prawa własności, podstawowy argument przemysłu medialnego jest następujący: nowa technologia (internet) zaszkodziła grupie praw chroniących prawa autorskie. Jeżeli te prawa mają podlegać ochronie, to przemysłowi medialnemu należy się odszkodowanie. Tak, jak technologia obróbki tytoniu, która zaszkodziła zdrowiu milionów Amerykanów, albo azbestu, technologii która spowodowała śmiertelne choroby u tysięcy górników, tak i technologia sieci cyfrowych wyrządziła szkody przemysłowi medialnemu.

Kocham internet, więc osobiście nie przepadam za porównywaniem go do tytoniu lub azbestu. Jednakże należy przyznać, iż z punktu widzenia prawa powyższa analogia jest poprawna. Sugeruje ona też właściwą odpowiedź: zamiast starać się zniszczyć internet lub technologie p2p, które obecnie szkodzą dostawcom treści w internecie, powinniśmy znaleźć względnie łatwy sposób kompensaty dla poszkodowanych.

Takie rozwiązanie jest zmodyfikowaną wersją propozycji przedstawionej przez Williama Fishera, profesora prawa na Uniwersytecie Harvarda⁹. Sugeruje on bardzo mądrą ścieżkę omijającą obecny impas w internecie. Według tego planu każda treść, którą można poddać transmisji cyfrowej byłaby (1) oznaczona cyfrowym znakiem wodnym (łatwość z jaką można te znaki usuwać nie powinna być przedmiotem troski, ponieważ okaże się, że brak ku temu powodów). Po oznakowaniu treści przedsiębiorcy powinni rozwinąć (2) systemy monitorujące, ile egzemplarzy poszczególnych utworów zostało rozpowszechnionych. Na tej podstawie (3) twórcy będą otrzymywali wynagrodzenia, sfinansowane dzięki (4) specjalnemu podatkowi.

Propozycja Fishera jest wyczerpująca i wyważona. Prowokuje też miliony pytań, na które w większości sam autor udziela wyczerpującej odpowiedzi w mającej się niedługo ukazać książce pod tytułem Promises to Keep (Obietnice, które będą dotrzymane). Chciałbym zaproponować stosunkowo prostą zmianę w propozycji Fishera, który wyobraża sobie, że jego projekt zastąpi istniejący system ochrony praw autorskich. Ja wyobrażam to sobie jako uzupełnienie istniejącego systemu. Celem takiej propozycji jest ułatwienie wyrównania szkód, o ile te zostałyby wykazane. Wyrównanie to byłoby okresowe, miałoby ułatwić przejście od jednego ładu do drugiego i wymagałoby odnowienia po kilku latach. Gdyby umożliwienie darmowej wymiany treści poprzez system jej opodatkowania miałoby nadal sens, trwałby on dalej. Jeżeli okazałoby się, że taka forma ochrony nie jest już konieczna, to system mógłby powrócić do poprzedniej formy, opartej na kontroli dostępu.

Fisher nie zgodziłby się na to, żeby taki system przedawniał się. Jego zamierzeniem jest nie tylko zapewnienie, że twórcy zostaną wynagrodzeni, ale także spowodowanie, że system wspomoże możliwie najszerszy zakres „demokracji semiotycznej”. Jednak cele semiotycznej demokracji zostaną zaspokojone także wtedy, gdy zostaną zrealizowane zmiany, które opisałem, w szczególności dotyczące ograniczeń użycia zależnego. System, który wyłącznie pobiera opłaty za dostęp, nie obciążyłby za bardzo semiotycznej demokracji, o ile istniałoby jedynie kilka zasad ograniczających sposób korzystania z treści.

Bez wątpienia byłoby trudno dokładnie zmierzyć rozmiar rozważanej „szkody” wyrządzonej przemysłowi. Jednakże trudność dokonania powyższej kalkulacji jest niczym w porównaniu z zyskiem, jaki przyniesie zwiększona innowacyjność. Działający w tle system wyrównywania nie kolidowałby z takimi innowacyjnymi rozwiązaniami, jak sklep MusicStore firmy Apple. Gdy wystartował MusicStore, eksperci przewidywali, że pobije on „nieodpłatną” wymianę, gdyż będzie łatwiejszy w użyciu. Ich przewidywania potwierdziły się. Apple sprzedał miliony piosenek za stosunkowo wysoką cenę 99 centów od sztuki. (Jest to cena odpowiadająca średniej cenie za piosenkę w przypadku CD, choć wytwórnie nie muszą pokrywać kosztów wyprodukowania płyty). Posunięcie Apple skontrowała firma Real Network, oferując piosenki za 79 centów. Bez wątpienia dojdzie jeszcze do rywalizacji na rynku muzyki online.

Jak dotychczas, konkurencja rynkowa występowała na tle „darmowej” wymiany muzyki w systemach p2p. Dostawcy telewizji kablowej wiedzą już od 30 lat, a dostawcy butelkowanej wody od jeszcze dłuższego czasu są świadomi, iż „konkurowanie z darmowym” nie jest niczym niemożliwym. W rzeczy samej to właśnie konkurencja, jak żaden inny czynnik, napędza oferty nowszych i lepszych produktów. Do takiego właśnie stanu ma z założenia prowadzić gospodarka rynkowa. Stąd też w Singapurze, choć kwitnie tam piractwo, kina są często luksusowe – wyposażone w fotele „pierwszej klasy” i oferujące posiłki w trakcie filmu. W ten sposób wynajdują skuteczne sposoby konkurowania z „darmowym”.

Taki ład konkurencji, przy zapewnieniu, że twórca na tym nie straci, sprzyjałby w wielkim stopniu innowacyjności w zakresie dostarczania treści. Powodowałoby to spadek wymiany typu A. Inspirowałoby też niezwykle rozległy krąg nowych innowatorów, którzy mieliby prawa do treści i jednocześnie nie musieli lękać się niejasnych i barbarzyńsko dotkliwych kar przewidzianych przez prawo.

Podsumowując, moja propozycja wygląda następująco:

Internet znajduje się w fazie przejściowej, a my nie powinniśmy poddawać regulacji technologii będącej w fazie przejściowej. Zamiast takiego rozwiązania powinniśmy przyjąć regulacje zmierzające do minimalizacji szkód wyrządzanych przez powyższą zmianę technologiczną, a jednocześnie umożliwiające i wspierające technologie tak wydajne, jak tylko potrafimy je stworzyć.

Możemy minimalizować szkody przy jednoczesnej maksymalizacji korzyści dla innowacyjności przez:

1) zagwarantowanie prawa do wymiany typu D;

2) zezwolenie na niekomercyjną wymianę typu C bez prawnej odpowiedzialności oraz na komercyjną wymianę typu C przy niskich i stałych stawkach ustawowych;

3) opodatkowanie i wyrównanie, w trakcie fazy przejściowej, wymiany typu A, o ile zostanie wykazana faktyczna szkoda.

Co jednak począć, jeśli „piractwo” nie zniknie? Co stanie się, jeżeli mimo istnienia rynku działającego na zasadach konkurencji i oferującego treści po niskich cenach, duża liczba konsumentów nadal będzie „pobierać” treści bez płacenie? Czy prawo powinno wtedy interweniować?

Tak, powinno. Jednak, raz jeszcze, działania powinny zależeć od przebiegu zdarzeń. Zmiany prawa mogą nie wyeliminować wymiany typu A. Istotną kwestią nie jest jednak abstrakcyjny problem wyeliminowania wymiany, lecz wpływ zmian na rynek. Czy lepiej jest (a) dysponować technologią w 95 procentach bezpieczną i tworzącą rynek o rozmiarze x, czy też (b) dysponować technologią tylko w 50 procentach bezpieczną, lecz tworzącą rynek będący 5–krotnością x? Słabsze zabezpieczenia powodują więcej nieautoryzowanej wymiany, ale sprzyjają też wymianie legalnej na znacznie większą skalę. Najważniejsze to zapewnić twórcom wynagrodzenia, nie niszcząc przy tym internetu. Dopiero wtedy nadejdzie odpowiedni moment, by znaleźć sposoby na wytropienie drobnych piratów.

Jednakże daleko nam dzisiaj do sprowadzenia problemu do kwestii wymiany typu A. Dopóki tak się nie stanie, nie powinniśmy skupiać się na szukaniu sposobów zniszczenia internetu. Powinniśmy raczej upewnić się, że artyści otrzymują swoją zapłatę, jednocześnie chroniąc przestrzeń sprzyjającą innowacji oraz kreatywności, jaką daje internet.

5. Trzeba zwolnić wielu prawników

Jestem prawnikiem, który zarabia kształcąc nowych prawników. Wierzę w prawo, w tym w prawa autorskie. W rzeczy samej poświęciłem swoje życie pracy w wielu dziedzinach prawa nie dlatego, że zapewnia mi ona ostatecznie duże pieniądze, lecz dlatego, że istnieją ideały, które chcę w życiu realizować.

Jednak większą część niniejszej książki poświęciłem krytyce prawników oraz roli, jaką odgrywają w rozważanej debacie. Prawo odwołuje się do ideałów. Jednak przedstawiciele naszej profesji, wedle mojego przekonania, zbyt dostrajają się do klienta. W świecie, w którym bogaci klienci mają wyraziste poglądy, cechujący naszą profesję brak woli kwestionowania oraz kontrowania tych poglądów psuje prawo.

Istnieją niepodważalne dowody podobnego naginania prawa. Jestem atakowany przez wielu prawników jako „radykał”, jakkolwiek poglądy, których bronię są zbieżne z poglądami kilku najbardziej umiarkowanych i liczących się luminarzy tej gałęzi prawa. Przykładem jest wiele głosów, uznających nasze wyzwanie rzucone ustawie o okresach ochrony praw autorskich za szaleństwo. Tymczasem zaledwie 30 lat temu Melville Nimmer, poważny autorytet i przedstawiciel doktryny i praktyki w zakresie prawa autorskiego, uznał tę krytykę za oczywistą i zasadną.

Jednakże mój krytycyzm wobec roli, jaką odgrywają prawnicy w rozważanej debacie, nie dotyczy wyłącznie profesjonalnego skrzywienia. O wiele bardziej jest dla mnie istotna nasza niezdolność dostrzeżenia rzeczywistej wysokości kosztów, które niesie ze sobą prawo.

To ekonomiści, z założenia, potrafią rachować koszty i zyski. Nie mają jednak zazwyczaj pojęcia o tym, jak faktycznie system prawa funkcjonuje. Po prostu przyjmują, że koszty transakcyjne systemu prawnego są niskie¹¹. Obserwują system, który istnieje od setek lat i przyjmują, że działa on tak, jak ich uczono w szkole podstawowej, na lekcjach wiedzy o społeczeństwie.

Ale w rzeczywistości system prawa nie funkcjonuje. Dokładniej rzecz ujmując, działa jedynie na korzyść tych, którzy mają najwięcej zasobów. Nie dzieje się tak dlatego, że system jest skorumpowany. Wręcz nie sądzę, by nasz system prawa (przynajmniej na szczeblu federalnym) był choć trochę skorumpowany. Mam na myśli jedynie to, że zadziwiająco wysokie koszty działania systemu prawa powodują, że wymiar sprawiedliwości niemal nigdy nie funkcjonuje.

Te koszty wypaczają wolną kulturę na wiele sposobów. Godzina pracy prawnika w największych firmach jest warta ponad 400 dolarów. Jak dużo czasu taki prawnik powinien poświęcić na dokładne zapoznanie się ze sprawą, albo analizę mniej zbadanych zakamarków władzy? Odpowiedź na to pytanie podsuwa rzeczywistość: coraz częściej – bardzo mało. Treść prawa zależy od starannej artykulacji i rozwoju doktryny, które wymagają starannej pracy. Ta jednak obecnie kosztuje zbyt wiele, z wyjątkiem spraw, które przyciągają najwięcej uwagi i są najbardziej kosztowne.

Kosztowność, niezdarność oraz przypadkowość takiego systemu drwią z naszej tradycji. Dlatego prawnicy i naukowcy powinni wziąć pod uwagę, iż na nich spoczywa obowiązek zmiany sposobu działania prawa – albo, żeby wyrazić to jeszcze dobitniej, obowiązek zmiany prawa tak, żeby działało. Źle dzieje się, gdy system prawa pracuje dobrze jedynie na rzecz 1 procenta spośród wszystkich klientów. Tymczasem można by prawo uczynić znacznie bardziej wydajnym, mniej kosztownym, a więc i radykalnie bardziej sprawiedliwym.

Lecz zanim postulowana przeze mnie reforma zostanie wprowadzona w życie, my jako społeczeństwo powinniśmy trzymać prawo z dala od obszarów, w których mogłoby ono jedynie zaszkodzić. Tak właśnie może często zdarzyć się, jeżeli umożliwimy ingerencję prawa w duży obszar naszej kultury.

Pomyśl, jak niesamowite rzeczy twoje dziecko mogłoby zrobić lub stworzyć za pomocą cyfrowych technologii, takich jak film, muzyka, strona WWW czy blog. Albo pomyśl o tym, jak fantastyczny użytek z technologii cyfrowych może uczynić twoje otoczenie – stronę wiki, wspólny projekt dla lokalnej społeczności, działanie dążące do jakiejś zmiany. Pomyśl zatem o wszystkich takich formach kreatywności, po czym wyobraź sobie zimną melasę rozlewającą się po komputerach. Takie są skutki dowolnego ładu opartego na zezwoleniu. Jak była już o tym mowa wyżej, to realia z Rosji za czasów Breżniewa.

Prawo powinno regulować określone obszary kultury, ale tylko tam, gdzie regulacja przynosi korzyści. Jednak prawnicy rzadko zastanawiają się nad swoimi racjami, bądź racjami, które reprezentują, zadając sobie proste i pragmatyczne pytanie: „Czy to przysłuży się dobru?”. Kiedy natomiast krytykuje się ich za zwiększanie zasięgu prawa, odpowiadają „Dlaczego nie?”.

To my powinniśmy zapytać „Dlaczego?” Pokażcie nam, dlaczego regulacja kultury jest potrzebna. Pokażcie nam, co dobrego przynosi ta regulacja. Póki tego nie zrobicie, trzymajcie z dala swoich prawników.