Przemysł nagraniowy narodził się z innego rodzaju piractwa; żeby rozumieć jak to się stało, trzeba wyjaśnić sposób, w jaki prawo reguluje muzykę.
W czasie, kiedy Edison i Henri Fourneaux wynaleźli urządzenia do odtwarzania dźwięku (Edison fonograf, a Fourneaux pianolę), muzykom przysługiwało wyłączne prawo do kontrolowania egzemplarzy zapisu nutowego ich muzyki i wyłączne prawo do jej publicznego odtwarzania. Innymi słowy, w 1900 roku, jeśli chciałbym mieć egzemplarz przeboju Phila Russela z 1899 roku Happy Mose, zgodnie z prawem musiałbym płacić za prawa do zapisu nutowego tej muzyki, podobnie jak musiałbym płacić za prawa do jej publicznego odtwarzania.
Co jednak gdybym chciał nagrać sobie Happy Mose, wykorzystując do tego fonograf Edisona lub pianolę Fourneaux? Tutaj prawo nie było zbyt precyzyjne. Było oczywiste, że musiałbym kupić kopię zapisu nutowego, której używałbym podczas tworzenia swojego nagrania, jak również musiałbym płacić za publiczne odtwarzania tego nagrania. Nie było jednak jednoznaczne, czy musiałbym płacić za „publiczne odtwarzanie”, gdybym nagrał piosenkę we własnym domu (nawet dzisiaj nie płacisz nic Beatlesom, jeśli śpiewasz sobie ich piosenki pod prysznicem), lub gdyby nagranie powstało z pamięci (kopie zachowane w pamięci nie są jeszcze regulowane przez prawo autorskie). Zatem jeśli nagrywałbym sobie piosenkę na jakieś urządzenie prywatnie, w zaciszu mojego domu, nie było jasne, czy jestem cokolwiek winien kompozytorowi. Co jednak ważniejsze, nie było wiadome, czy byłbym mu coś winien, jeśli wykonałbym później kopie tego nagrania. Z powodu tej luki prawnej mógłbym wtedy faktycznie uprawiać piractwo wobec czyjejś muzyki, nie płacąc ani grosza jej twórcy.
Kompozytorzy (i wydawcy) byli niezbyt zadowoleni z powodu takiej możliwości uprawiania piractwa. Jak ujął to senator Alfred Kittredge z Południowej Dakoty:
Spójrzmy, z jaką niesprawiedliwością możemy tu mieć do czynienia. Kompozytor tworzy piosenkę lub operę, wydawca ponosi duże wydatki, kupuje do niej prawa i zastrzega prawa autorskie. Pojawiają się teraz firmy fonograficzne oraz firmy produkujące taśmy dziurkowane i z premedytacją kradną rezultat pracy umysłowej kompozytora oraz wydawcy bez żadnego poszanowania ich praw4.
Nowatorzy, którzy rozwinęli technologie nagrywania i odtwarzania cudzych utworów, byli „pasożytami na trudzie, pracy, talencie i geniuszu amerykańskich muzyków”5, a „muzyczny przemysł wydawniczy” był wobec tego „zdany na łaskę i niełaskę pirata”6. John Philip Sousa bez ogródek powiedział: „gdy oni zarabiają ciężkie pieniądze na moich kawałkach, chcę coś z tego mieć”7.
Te argumenty wtórują jak echo w dzisiejszych zmaganiach, podobnie jak argumenty drugiej strony. Innowatorzy, którzy stworzyli pianolę, twierdzili, że „można łatwo udowodnić, iż wprowadzenie automatycznych pianol nie pozbawiło żadnego kompozytora niczego, czego nie miałby przed ich wprowadzeniem”. Te urządzenia wręcz przyczyniły się do wzrostu sprzedaży muzyki w postaci zapisanej nutowo8. Jakkolwiek by było, innowatorzy przekonywali, że zadaniem Kongresu jest „działać przede wszystkim w interesie społeczeństwa, które reprezentuje i któremu ma służyć”. „Całe to gadanie o »okradaniu«”, zdaniem głównego prawnika American Gramophone Company, „to zwykłe blagi, bo nie istnieje żadna własność idei muzycznych, literackich czy artystycznych, poza tą, jaką tworzy prawo”9.
Prawo zakończyło wkrótce tę bitwę z korzyścią dla kompozytorów oraz wykonawców nagrań. Kongres zmienił prawo tak, żeby kompozytorzy otrzymywali wynagrodzenie za „mechaniczne reprodukcje” ich muzyki, ale zamiast po prostu przyznać im całkowitą kontrolę nad prawem do mechanicznych reprodukcji, Kongres przyznał wykonawcom prawo do nagrywania muzyki za opłatą w wysokości ustalonej przez Kongres, o ile wcześniej kompozytor wyrazi zgodę na pojedyncze nagranie. To właśnie dzięki tej części prawa autorskiego jest możliwe tworzenie tzw. coverów. Jeśli kompozytor zgadza się na nagranie swojej piosenki, inni mają prawo nagrać jej własne wykonanie, jeśli tylko zapłacą kompozytorowi pierwowzoru honorarium ustalone przez prawo.
Amerykańskie prawo zwykle nazywa to „przymusową licencją”, ale ja będę to określał jako „ustawową licencję” i rozumiał przez to licencję, której kluczowe warunki są ustalone przez prawo. Po poprawkach Kongresu do ustawy Copyright Act (Ustawy o prawie autorskim) w 1909 roku, firmy nagraniowe mogły tworzyć i rozpowszechniać nagrania utworów, jeśli tylko płaciły kompozytorowi (lub właścicielowi praw autorskich) honorarium ustalone przez ustawę.
Jest to jednak wyjątek w prawie autorskim. Jeśli John Grisham napisze powieść, wydawca może ją wydać tylko wtedy, gdy otrzyma pozwolenie od Grishama. Grisham z kolei ma prawo zażądać za takie pozwolenie ile tylko zapragnie. Zatem cena wydania powieści Grishama jest ustalana przez samego Grishama, a prawo autorskie zwykle stanowi, że nie można wykorzystać utworów Grishama bez pozwolenia Grishama.
Jednak prawo dotyczące nagrań daje wykonawcom nieco mniej i w rezultacie dofinansowuje przemysł nagraniowy przez pewnego rodzaju piractwo – przyznając wykonawcom mniejsze prawa, niż w innym miejscu daje twórcom. Beatlesi mają mniejszą kontrolę nad własną twórczością niż Grisham nad swoją, a beneficjentami tego są: przemysł nagraniowy oraz społeczeństwo. Przemysł nagraniowy dostaje coś wartościowego za sumę mniejszą, niż normalnie musiałby zapłacić. Społeczeństwo z kolei uzyskuje dostęp do znacznie większych zasobów twórczości muzycznej. Kongres nie krył racji przyznania takiego prawa – obawiał się monopolistycznej siły właścicieli praw oraz tego, że tłumiłaby ona twórczość10.
Podczas gdy przedstawiciele przemysłu nagraniowego ostatnio nie zabierają głosu w tej kwestii, w przeszłości byli oni zagorzałymi zwolennikami licencji ustawowych. Jak podaje raport Parlamentarnej Komisji Sprawiedliwości z 1967 roku:
Producenci nagrań opowiadali się za utrzymaniem systemu przymusowych licencji. Twierdzili, że przemysł nagraniowy jest wart pół miliarda dolarów i ma ogromne znaczenie gospodarcze dla Stanów Zjednoczonych i innych krajów na całym świecie; obecnie nagrania są głównym środkiem rozpowszechniania muzyki, a to tworzy szczególne problemy, ponieważ odtwórcy potrzebują nieskrępowanego dostępu do materiałów muzycznych na niedyskryminujących warunkach. Twórcy nagrań zwracali uwagę, że w przeszłości aż do 1909 roku nie było czegoś takiego jak prawa nagraniowe, a ustawa z 1909 roku przyjęła przymusowe licencje jako celowy zabieg antymonopolowy. Twierdzili, że rezultatem tego był wysyp nagrań muzycznych, który zapewnił społeczeństwu niższe ceny, wyższą jakość i większy wybór11.
Na skutek ograniczenia praw muzyków przez częściowe piractwo wobec ich twórczości, producenci nagrań oraz społeczeństwo odnoszą korzyść.