Rozdział trzynasty: Eldred - cz2

Drugi moment, który przegapiłem to pytanie prezesa Sądu. Ponieważ to prezes sądu stworzył zasady w sprawie Stany Zjednoczone v. Lopez, mieliśmy nadzieję, że ujrzy tutaj pokrewieństwo z tamtą sprawą.

W brzmieniu jego pytania łatwo można było zauważyć, że nie był dla nas życzliwy. Dla niego byliśmy bandą anarchistów. Zapytał:

PREZES SĄDU: Ale pan chce więcej. Pan chce prawa do kopiowania słowo w słowo książek innych ludzi, nieprawdaż?

LESSIG: Chcę prawa do kopiowania słowo w słowo książek, które powinny być w domenie publicznej i byłyby w domenie publicznej gdyby nie ustawa, której nie można uzasadnić zwykłą analizą I poprawki i właściwym odczytaniem ograniczeń zawartych w Klauzuli praw autorskich.

Sprawy przybrały lepszy obrót, gdy rząd przedstawił własne tezy, ponieważ teraz sąd uchwycił sedno naszych roszczeń. Sędzia Scalia zapytał wiceministra sprawiedliwości Olsona:

SĘDZIA SCALIA: Mówi pan, że praktyczny odpowiednik nieograniczonego okresu byłby naruszeniem konstytucji, ale to jest właśnie argument, jaki przedstawiają tutaj skarżący. Ograniczony okres, który może zostać przedłużony jest funkcjonalnym odpowiednikiem nieograniczonego.

Gdy Olson skończył, nadeszła moja kolej, aby wygłosić mowę końcową. Uniki Olsona podsyciły mój gniew. Ale był on wciąż skierowany na kwestie akademickie, a nie praktyczne. Rząd przedstawiał tę sprawę tak, jakby to był pierwszy raz, kiedy rozpatruje się kwestie uprawnień Kongresu dotyczących Klauzuli praw autorskich i Klauzuli patentowej. Jak zwykle skończyłem jak profesor a nie adwokat, wskazując na długą historię nakładania przez ten sąd ograniczeń na uprawnienia Kongresu na podstawie Klauzuli praw autorskich i Klauzuli patentowej. Rzeczywiście, pierwszy przypadek ograniczenia prawa Kongresu, jako przekraczającego określony zakres kompetencji opierał się właśnie na Klauzuli praw autorskich i Klauzuli patentowej. Wszystko to prawda. Ale nie to miało przeciągnąć sąd na moją stronę.

Gdy tego dnia wyszedłem z sądu, wiedziałem, że były setki argumentów, które chciałbym przedstawić jeszcze raz. Że były setki pytań, na które chciałbym odpowiedzieć inaczej. Ale jedna myśl napawała mnie optymizmem.

Strona rządowa była wielokrotnie pytana, jakie są granice. Ciągle odpowiadała, że takich granic nie ma. To była dokładnie ta odpowiedź, którą chciałem, aby sąd usłyszał. Dlatego, że nie mogłem sobie wyobrazić, aby sąd zrozumiawszy, że zdaniem rządu władza Kongresu jest zgodnie z Klauzulą praw autorskich nieograniczona, podtrzymał wniosek rządu. Wiceminister sprawiedliwości właściwie przeprowadził wnioskowanie za mnie. Nieważne, jak bardzo próbowałem, nie byłem jednak w stanie pojąć, że sąd mógłby uznać, iż uprawnienia Kongresu zgodnie z Klauzulą handlową były ograniczone, podczas gdy według Klauzuli praw autorskich miały być nieograniczone. To były te rzadkie chwile, gdy wierzyłem, że możemy zwyciężyć. Było to spowodowane moim odczuciem, że ten sąd, a w szczególności „Konserwatyści”, będą czuli się związani zasadą prawną, którą sami ustanowili gdzie indziej.

Rankiem 15 stycznia 2003 roku spóźniłem się 5 minut do biura i przegapiłem telefon o 7:00 od sekretarki z Sądu Najwyższego. Odsłuchując nagranie od razu wiedziałem, że ma złe wiadomości do przekazania. Sąd Najwyższy podtrzymał decyzję Sądu Apelacyjnego. „Za” głosowało siedmiu sędziów. Dwóch było odmiennego zdania.

Kilka sekund później e-mailem zaczęły napływać opinie. Odłożyłem na bok słuchawkę, wpisałem na naszym blogu komunikat i usiadłem, żeby zobaczyć, gdzie w swoim rozumowaniu popełniłem błąd.

W moim rozumowaniu. To była sprawa, która rzucała wszystkie pieniądze świata przeciwko rozumowaniu. Tymczasem ostatni naiwny profesor prawa przeszukiwał strony w poszukiwaniu błędów w rozumowaniu.

Zacząłem od zgłębiania uzasadnienia, aby zobaczyć jak sąd rozróżnił zasadę w tej sprawie od zasady prawnej w sprawie Stany Zjednoczone v. Lopez. Argument nigdzie się nie pojawił. Sprawa nie została nawet przytoczona. Wniosek, który był sednem naszej argumentacji, nawet nie pojawił się w uzasadnieniu sporządzonym przez sąd.

Sędzia Ginsburg po prostu zignorowała argument dotyczący ograniczonych kompetencji. Zgodnie ze swoją opinią, że uprawnienia Kongresu nie mają ograniczeń, uznała brak ograniczeń dla Kongresu także tutaj.

Jej opinia była racjonalna – dla niej i dla sędziego Soutera. Nie wierzyli oni w zasadę prawną, wynikającą ze wspomnianej wyżej sprawy. To byłoby zbyt wiele, by oczekiwać od nich napisania opinii, która uznaje, w przypadku o wiele mniej wyjaśnionym doktrynę, którą tak bardzo starali się obalić.

Ale gdy zdałem sobie sprawę z tego, co się stało, nie mogłem uwierzyć w to, co czytam. Powiedziałem już wcześniej, że nie było sposobu, aby sąd pogodził ograniczone uprawnienia w zakresie Klauzuli handlu i nieograniczone uprawnienia w zakresie Klauzuli postępu. Nigdy nawet nie przyszło mi do głowy, że mogliby je pogodzić po prostu nie odnosząc się do tego argumentu. Nie było to niekonsekwentne, ponieważ nie omawiali tych dwóch przypadków razem. W związku z tym ze sprawy Stany Zjednoczone v. Lopez nie wynikała żadna zasada prawna. W tamtym kontekście uprawnienia Kongresu byłyby ograniczone, a w tym kontekście nie.

Zatem, jakim prawem wybrali, które z wartości twórców konstytucji będą respektować? Jakim prawem tych pięcioro milczących wybrało fragment konstytucji, który zastosują w oparciu o wartości, które uznali za ważne? Powróciliśmy do argumentu, którego, jak już wspominałem, nienawidziłem od początku: nie udało mi się ich przekonać, że sprawa jest ważna. Nie uznałem faktu, że bez względu na to jak bardzo nienawidziłbym systemu, w którym sąd wybiera konstytucyjne wartości, które będzie respektował, to jednak taki właśnie system mamy.

Sędziowie Breyer i Stevens napisali bardzo ostre zdania odrębne. Opinia Stevensa była oparta w całości na prawie. Dowodził, że tradycja prawa własności intelektualnej nie powinna usprawiedliwiać takiego nieuzasadnionego przedłużenia okresów. Oparł swój argument na równoległej analizie zasad dotyczących patentów (tak jak my). Ale reszta sądu odrzuciła tę analogię nie wyjaśniając, w jaki sposób te same słowa w Klauzuli postępu miałyby znaczyć zupełnie co innego w zależności od tego, czy odnoszą się do patentów czy praw autorskich. Zarzut sędziego Stevensa sąd pozostawił bez odpowiedzi.

Opinia sędziego Breyera, prawdopodobnie najlepsza, jaką kiedykolwiek napisał, była zewnętrzna w stosunku do konstytucji. Wskazał, że okres obowiązywania praw autorskich stał się tak długi, że może zostać uznany za praktycznie nieograniczony. My stwierdziliśmy, że według obowiązujących okresów, prawo autorskie daje autorowi 99,8 procent wartości okresu nieograniczonego. Breyer stwierdził, że się mylimy. Właściwą liczbą jest 99,9997 procent wartości okresu nieograniczonego. Tak, czy inaczej, wniosek był jasny: konstytucja stwierdza, że okres ma być „ograniczony”, a obowiązujące okresy są tak długie, że można je uznać za praktycznie nieograniczone. Zatem są one niekonstytucyjne.

Tych 2 sędziów rozumiało argumenty, które przedstawiliśmy. Jednak żaden z nich nie uznawał sprawy Stany Zjednoczone v. Lopez, nie mieli zamiaru przedstawiać jej jako podstawy do odrzucenia tego przedłużenia. Ta sprawa została rozstrzygnięta bez jakiejkolwiek polemiki z argumentem, który przekonał sędziego Sentelle. To był Hamlet bez księcia.

Porażka powoduje depresję. Mówi się, że kiedy depresja zamienia się w złość, jest to znak powrotu do zdrowia. Moja złość przyszła szybko, ale nie uleczyła depresji. Złość była dwojakiego rodzaju.

Po pierwsze była to złość na 5 „Konserwatystów”. Mogli przynajmniej wyjaśnić, dlaczego zasada ze sprawy Stany Zjednoczone v. Lopez nie ma tu zastosowania. Nie byłby to bardzo przekonywający argument. Nie wierzę w to po przeczytaniu wyjaśnień przedstawionych przez innych i po moim opracowaniu. Ale to przynajmniej wskazywałoby na pewną wierność przekonaniom. Właśnie ci sędziowie wielokrotnie stwierdzali, że właściwym sposobem interpretacji konstytucji jest „źródłowość”, czyli rozumienie tekstu twórców konstytucji, interpretowanego w ich kontekście, w świetle struktury konstytucji. Ta metoda stworzyła zasadę Lopeza i wiele innych orzeczeń na podstawie „źródłowości”. Gdzie teraz była ich „źródłowość”?

Tutaj przyłączyli się do opinii, która ani razu nie próbowała wyjaśnić, co mieli na myśli twórcy konstytucji tworząc Klauzulę postępu taką, jaka jest. Przyłączyli się do opinii, która ani razu nie próbowała wyjaśnić, jak struktura tej Klauzuli wpływa na wykładnię uprawnień Kongresu. W końcu przyłączyli się do opinii, która nawet nie próbowała wyjaśnić, dlaczego przyznane uprawnienia mogą być nieograniczone, podczas gdy zgodnie z Klauzulą handlową byłyby ograniczone. Mówiąc krótko, przyłączyli się do opinii, która nie miała zastosowania i była niezgodna z ich własną metodą wykładni konstytucji. Efekt tej opinii mógł im się podobać, choć rozumowanie nie było zgodne z ich własnymi zasadami.

Moja złość na „Konserwatystów” szybko wywołała złość na samego siebie, ponieważ pozwoliłem, aby moje wyobrażenia o prawie pomieszały się z rzeczywistością prawa.

Większość prawników i większość profesorów prawa ma niewiele cierpliwości do sztucznych poglądów na temat sądów i Sądu Najwyższego w szczególności. Większość ma podejście o wiele bardziej pragmatyczne. Kiedy Don Ayer powiedział, że ta sprawa może być wygrana pod warunkiem, że przekonam sędziów o tym, jak ważne są wartości twórców konstytucji, nie zgadzałem się z tym, ponieważ nie chciałem wierzyć, że tak decyduje sąd. Upierałem się przy argumentowaniu w tej sprawie tak, jakby to było proste zastosowanie zestawu reguł. Moja argumentacja opierała się na logice. Nie chciałem tracić czasu na pokazywanie, że ma tu także znaczenie popularność.

Kiedy ponownie czytałem protokół z rozprawy w październiku, widziałem setki miejsc, gdzie odpowiedź mogła poprowadzić rozmowę w całkiem innym kierunku, gdzie prawda o szkodzie, jaką wywoła ta nieograniczona władza, stałaby się dla sądu oczywista. Sędzia Kennedy w dobrej wierze chciał pokazania tego. Ja idiotycznie poprawiłem pytanie. Sędzia Souter chciał w dobrej wierze pokazania naruszeń I poprawki. Ja, jak nauczyciel matematyki zmieniłem jego pytanie, by przedstawić argumenty logiczne. Pokazałem im, jak mogliby obalić to prawo Kongresu, gdyby tylko chcieli. Były setki momentów, kiedy mogłem im pomóc chcieć, ale mój upór, moja niechęć poddania się powstrzymały mnie. Stawałem przed setkami słuchaczy próbując ich przekonać. Z pasją i wysiłkiem przekonywałem ich. Ale nie stanąłem przed tą widownią i nie spróbowałem ich przekonać z tą pasją, jaka towarzyszyła mi gdzie indziej. Nie była to podstawa, na jakiej sąd powinien rozstrzygać zagadnienia.

Czy wynik mógłby być inny, gdybym przedstawił sprawę inaczej? Czy byłby inny, gdyby sprawę prowadził Don Ayer? Albo Charles Fried, albo Kathleen Sullivan?

Moi przyjaciele zebrali się wokół mnie przekonując, że nie. Upierali się, że sąd nie był gotowy na taką decyzję. Potrzeba o wiele więcej, aby pokazać naszemu społeczeństwu, dlaczego twórcy konstytucji mieli rację. Kiedy to zrobimy, będziemy w stanie pokazać to sądowi.

Być może, ale wątpię w to. Ci sędziowie nie mają finansowego interesu w robieniu niczego poza tym, co słuszne. Nie są lobbowani. Nie mają powodów, by nie robić tego, co słuszne. Nie mogę powstrzymać myśli, że gdybym odszedł od tego ślicznego obrazka sędziów pozbawionych uczuć, mógłbym ich przekonać.

Nawet jeśli rzeczywiście nie mógłbym wygrać, to nie usprawiedliwia to tego, co stało się w styczniu. Na początku tej sprawy jeden z czołowych profesorów prawa własności intelektualnej stwierdził publicznie, że wywołanie tej sprawy było błędem. „Sąd nie jest gotowy” powiedział Peter Jaszi. Ta kwestia nie powinna być podniesiona, dopóki sąd nie będzie gotowy.

Po rozprawie i po ogłoszeniu decyzji Peter przyznał publicznie, że się mylił. Ale jeśli w rzeczywistości sąd nie mógł zostać przekonany, to jest to wystarczający dowód na to, że Peter i tak miał rację. Albo ja nie byłem przygotowany do przedstawienia sprawy w sposób, który uczyniłby coś dobrego, albo oni nie umieli wysłuchać sprawy w sposób, który przyniósłby coś dobrego. Tak czy inaczej decyzja, żeby wywołać tę sprawę, była błędna.

Podczas gdy reakcja na ustawę Sonny’ego Bono była prawie jednomyślnie negatywna, opinie o decyzji sądu były zróżnicowane. Nikt, przynajmniej w prasie, nawet nie próbował twierdzić, że przedłużenie okresu obowiązywania praw autorskich było dobrym pomysłem. Wygraliśmy bitwę o idee. Tam gdzie decyzja była chwalona, chwaliły ją gazety, które były sceptyczne wobec aktywności sądu w innych sprawach. Uległość wobec Kongresu była dobra, nawet jeżeli prowadziła do zachowania głupiego prawa. Ale tam, gdzie decyzja była atakowana, działo się tak, ponieważ doprowadziła do zachowania głupiego i szkodliwego prawa. „The New York Times” napisał we wstępniaku:

Decyzja Sądu Najwyższego praktycznie sprawia, że prawdopodobny jest początek końca domeny publicznej i narodziny wieczystego prawa autorskiego. Domena publiczna jest doniosłym eksperymentem, któremu nie powinniśmy pozwolić zginąć. Możliwość swobodnego korzystania z całości twórczych osiągnięć ludzkości jest jednym z powodów sprawiających, że żyjemy w tak płodnym twórczo środowisku.

Najlepszym komentarzem były rysunki zamieszczone w prasie. Ukazało się wiele przezabawnych obrazków z Myszką Miki w więzieniu i innych w tym stylu. Najlepszym, według mnie, był obrazek Rubena Bollinga, który zamieszczam. Kwestia o „potężnych i zamożnych” jest trochę niesprawiedliwa. Ale cios w twarz bolał właśnie w ten sposób.

Na zawsze pozostanie w mojej głowie obraz wywołany przez cytat z „The New York Times”. Czy ten „doniosły eksperyment”, który nazywamy „domeną publiczną” właśnie się skończył? Kiedy potrafię nie brać tego na serio, myślę: „kochanie, właśnie ograniczyłem konstytucję”. Ale rzadko potrafię podejść do tego nie na serio. Nasza konstytucja miała zobowiązania wobec wolnej kultury. W sprawie, której byłem ojcem, Sąd Najwyższy skutecznie odstąpił od tego zobowiązania. Lepszy prawnik mógłby sprawić, że zobaczyliby to w inny sposób.