Gdy Kongres pierwszej kadencji uchwalił ustawę mającą na celu ochronę własności twórczej, doświadczył tej samej niepewności dotyczącej jej statusu, z którą w 1774 roku zmierzyli się Anglicy. Wiele stanów wprowadziło ustawy chroniące własność twórczą, a niektóre wierzyły, że takie ustawy po prostu uzupełniały uprawnienia wynikające z common law, które już chroniły twórców8. Oznaczało to, że w 1790 roku w Stanach Zjednoczonych nie było zagwarantowanej domeny publicznej. Skoro prawo autorskie było chronione przez common law, nie było prostego sposobu na stwierdzenie, czy utwór opublikowany w Stanach Zjednoczonych jest pod kontrolą czy jest wolny. Tak jak w Anglii, ta przewlekła niepewność utrudniłaby wydawcom poleganie na domenie publicznej do celów przedruku i rozpowszechniania utworów.
Niepewność skończyła się, gdy Kongres przyjął ustawy przyznające prawa autorskie. Ponieważ prawo federalne zastępuje sprzeczne z nim prawo stanowe, ochrona federalna utworów objętych prawem autorskim zajęła miejsce wszelkiej ochrony stanowej. Tak jak w Anglii Statut królowej Anny ostatecznie oznaczał, że wygasły prawa autorskie do wszystkich angielskich utworów, ustawa federalna oznaczała, że wygasły również wszelkie stanowe prawa autorskie.
W 1790 roku Kongres uchwalił pierwszą ustawę o prawach autorskich. Stworzyła ona federalne prawo autorskie i zabezpieczyła to prawo na 14 lat. Jeśli po tym okresie autor żył, mógł zdecydować o przedłużeniu prawa autorskiego na kolejne 14 lat. Jeżeli nie przedłużył prawa autorskiego, jego utwór trafiał do domeny publicznej.
Podczas gdy w pierwszych 10 latach Republiki powstało wiele utworów, zaledwie 5 procent spośród nich zostało rzeczywiście zarejestrowanych w ramach federalnego ustroju prawa autorskiego. Spośród wszystkich utworów stworzonych w Stanach Zjednoczonych tak przed 1790 rokiem, jak i od 1790 do 1800 roku, 95 procent natychmiast trafiało do domeny publicznej; reszta miała do niej trafić najpóźniej po 28 latach, a bardziej prawdopodobnie, po 14 latach9.
Ten system odnawiania był kluczowym elementem amerykańskiego systemu prawa autorskiego. Zapewniał, że maksymalne okresy ochrony prawa będą przyznawane jedynie utworom, dla których były pożądane. Po początkowym okresie 14 lat, jeżeli zdaniem autora nie było warto przedłużać jego prawa autorskiego, również społeczeństwo nie miało interesu w tym, aby na to nalegać.
Czternaście lat może nie wydawać się nam długim okresem, ale dla większości ówczesnych właścicieli prawa autorskiego był on wystarczający: jedynie niewielka mniejszość odnawiała prawa autorskie; reszta pozwalała swoim utworom przechodzić do domeny publicznej10.
Nawet obecnie taka struktura miałaby sens. Rzeczywiste komercyjne życie większości utworów nie trwa dłużej niż kilka lat. Większość książek wychodzi z obiegu po roku11. Gdy tak się stanie, obrót używanymi książkami nie jest objęty przepisami prawa autorskiego. Książki nie są więc już faktycznie pod kontrolą prawa autorskiego. Jedyny ich praktyczny użytek komercyjny stanowi wówczas sprzedaż książek używanych; taki użytek – ponieważ nie obejmuje wydania drukiem – jest faktycznie wolny.
W ciągu pierwszych 100 lat Republiki, okres ochrony prawa autorskiego został zmieniony jeden raz. W 1831 roku okres ochrony został zwiększony z maksymalnej długości 28 do 42 lat, po przedłużeniu początkowego okresu ochrony z 14 do 28 lat. W ciągu następnych 50 lat Republiki, okres ochrony znów został raz przedłużony. W roku 1909 Kongres wydłużył okres odnowienia z 14 do 28 lat, ustalając maksymalny okres ochrony na 56 lat.
Poczynając od 1962 roku, Kongres zmienił podejście do prawa autorskiego: 11 razy w ciągu ostatnich 40 lat przedłużał okresy ochrony obowiązujących praw autorskich; dwukrotnie Kongres przedłużył okres ochrony przyszłych praw autorskich. Początkowo przedłużenia obowiązujących praw autorskich były nieznaczne, ledwie o rok lub dwa. W 1976 roku Kongres przedłużył okres ochrony wszystkich obowiązujących praw autorskich o 19 lat. A w 1998 roku, w Sonny Bono Copyright Term Extension Act (ustawa o przedłużeniu okresów ochrony praw autorskich Sonny’ego Bono), Kongres przedłużył okres ochrony obowiązujących i przyszłych praw autorskich o 20 lat.
Skutkiem tych przedłużeń jest odsunięcie lub opóźnienie przejścia utworów do domeny publicznej. To ostatnie przedłużenie oznacza, że domena publiczna została odsunięta w ciągu 39 lat o 55 lat, innymi słowy, od roku 1962 o 70 procent czasu. W ten sposób, 20 lat po uchwaleniu ustawy o przedłużeniu okresów ochrony, podczas gdy milion patentów przejdzie do domeny publicznej, w wyniku upływu okresu ochrony prawa autorskiego nie przejdzie do niej ani jedno prawo autorskie.
Ten negatywny skutek został pogłębiony przez inną, rzadko dostrzeganą zmianę w prawie autorskim. Przypomnijcie sobie jak pisałem, że twórcy konstytucji ustanowili dwuetapowy ustrój prawa autorskiego, wymagający aby właściciel praw autorskich odnawiał je po upływie początkowego okresu ochrony. Wymaganie odnowienia oznaczało, że utwory, które nie potrzebowały już dłużej ochrony prawnoautorskiej, szybciej trafiały do domeny publicznej. Utworami pozostającymi pod ochroną byłyby te, które wciąż miały wartość komercyjną.
Stany Zjednoczone porzuciły ten rozsądny system w 1976 roku. Dla wszystkich utworów stworzonych po 1978 roku istniał tylko jeden okres ochrony praw autorskich – maksymalny. Dla autorów – osób fizycznych okres ten wynosił długość ich życia plus 50 lat. Dla korporacji okres ochrony wynosił 75 lat. Potem, w 1992 roku, Kongres porzucił wymóg odnawiania dla wszystkich utworów stworzonych przed rokiem 1978. Wszystkim utworom objętym wciąż prawem autorskim przyznano maksymalny możliwy wówczas okres ochrony. Po Sonny Bono Act okres ten wynosił 95 lat.
Zmiana ta oznaczała, że amerykańskie prawo przestaje mieć sposób na automatyczne przejście do domeny publicznej utworów, które nie są już wykorzystywane. I właściwie, nie wiadomo czy w ogóle jest możliwe umieszczenie utworu w domenie publicznej. W wyniku tych zmian w prawie autorskim domena publiczna została „osierocona”. Mimo że okresy ochrony powinny być „ograniczone”, nie mamy dowodów, że coś je ograniczy.
W przeciętnym okresie obowiązywania prawa autorskiego nastąpiły istotne zmiany. W 1973 roku ponad 85 procent właścicieli praw autorskich nie przedłużało swojego prawa autorskiego. Oznacza to, że przeciętny okres ochrony prawa autorskiego wynosił w 1973 roku zaledwie 32,2 roku. W wyniku zniesienia wymogu odnawiania, przeciętny okres ochrony prawa autorskiego jest obecnie równy maksymalnemu okresowi ochrony. W ciągu 30 lat średni okres ochrony uległ więc potrojeniu – z 32,2 roku do 95 lat12.