Rozdział trzynasty: Eldred

Nie udało się, przynajmniej jeśli chodzi o córki. Nie zainteresowały się bardziej Hawthorne’em. Z eksperymentu Eldreda wzięło się jednak jego hobby, a z jego hobby zrodziła się sprawa: Eldred budował bibliotekę utworów w domenie publicznej, skanując te utwory i udostępniając je za darmo.

Biblioteka Eldreda zawierała nie tylko kopie niektórych utworów z domeny publicznej, choć dla ludzi na całym świecie, którzy nie mają dostępu do ich wersji drukowanych nawet kopie byłyby cenne. Zamiast tego Eldred tworzył utwory zależne od utworów należących do domeny publicznej. Tak samo jak Disney zamieniał opowieści Grimmów na bardziej przystępne w XX wieku, tak Eldred przekształcał twórczość Haw-thorne’a oraz wielu innych na formy bardziej przystępne, technicznie przystępne, w dzisiejszych czasach.

Wolność Eldreda, by postąpić w ten sposób z dziełami Hawthorne’a wyrastała z tego samo źródła, co wolność Disneya. Szkarłatna litera Hawthor-ne’a weszła do domeny publicznej w 1907 roku. Kto chciał, mógłby ją sobie wziąć bez zezwolenia zarządzających prawami do dzieł Hawthorne’a lub kogokolwiek innego. Niektórzy, jak wydawnictwa Dover Press i PenguinClassics, biorą utwory z domeny publicznej i tworzą drukowane wydania, sprzedawane w księgarniach na terenie całego kraju. Inni, jak Disney, biorą opowiadania i zamieniają je w filmy animowane, czasem z sukcesem (Kopciuszek), czasem nie (Dzwonnik z Notre Dame, Planeta skarbów). Są to komercyjne wydania utworów należących do domeny publicznej.

Internet stworzył możliwość niekomercyjnego wydawania utworów z domeny publicznej. Eldred jest tylko jednym z przykładów. Setki tysięcy osób z całego świata odkryły tę płaszczyznę wyrażania znaczeń i używają jej teraz by dzielić się utworami, które w świetle prawa są dostępne. Powstało coś, co można nazwać „niekomercyjnym przemysłem wydawniczym”, który przed internetem ograniczał się do osób odznaczających się wybitnym ego, czy też motywacjami politycznymi lub społecznymi. Jednak z nastaniem internetu przystąpiło do niego szerokie grono osób i grup zaangażowanych w powszechne krzewienie kultury¹.

Jak już pisałem, Eldred mieszka w New Hampshire. W 1998 roku tomik wierszy Roberta Frosta New Hampshire miał, według oczekiwań, przejść do domeny publicznej. Eldred zamierzał włączyć ten zbiorek do swojej nieodpłatnej biblioteki publicznej. We wszystko wmieszał się jednak Kongres. Jak to opisałem w rozdziale 10., w 1998 roku, po raz jedenasty w ciągu 40 lat Kongres przedłużył czas obowiązywania praw autorskich, tym razem o 20 lat. Żadnego utworu powstałego po 1923 nie wolno było by dodać Eldredowi do jego kolekcji aż do 2019 roku. W rzeczy samej, żaden utwór objęty prawami autorskimi nie przeszedłby przed tym rokiem (a może nawet i później, jeśli Kongres znów przedłużyłby okres obowiązywania praw) do domeny publicznej. Za to w tym samym okresie do domeny publicznej przejdzie ponad milion patentów.

Chodziło o ustawę o przedłużeniu obowiązywania praw autorskich (Sonny Bono Copyright Term Extension Act – CTEA), wprowadzoną ku pamięci kongresmana oraz byłego muzyka Sonny’ego Bono, który według wdowy po nim, Mary Bono, uważał, że „prawa autorskie powinny być na zawsze”².

Eldred postanowił zwalczać to prawo. Najpierw zdecydował się na walkę poprzez obywatelskie nieposłuszeństwo. W serii wywiadów ogłosił, że opublikuje wiersze zgodnie z wcześniejszym planem, bez względu na CTEA. Jednak w świetle innej ustawy, uchwalonej w 1998 roku – ustawy mającej przeciwdziałać kradzieży elektronicznej (No Electronic Theft Act – NET), opublikowanie wierszy przez Eldreda byłoby przestępstwem, niezależnie, czy ktoś by go o to oskarżył, czy nie. Przyjęcie takiej strategii byłoby ryzykowne dla niepełnosprawnego programisty.

Właśnie w tym momencie zostałem włączony w walkę Eldreda. Byłem naukowcem-konstytucjonalistą, którego główną pasją była wykładnia konstytucji. A chociaż zajęcia z prawa konstytucyjnego nigdy nie skupiają się na Klauzuli postępu (Progress Clause) w konstytucji, zawsze mnie ona zastanawiała ze względu na swą odmienność. Jak wiecie, konstytucja mówi, że

Kongres ma prawo popierać postęp nauk (...) przez zagwarantowanie na określony czas praw autorskich.

Jak już mówiłem, klauzula ta jest wyjątkowa wśród przyznających kompetencje klauzul Artykułu I, dział 8. naszej konstytucji. Każda inna klauzula, przyznająca Kongresowi kompetencje mówi po prostu, że Kongres ma prawo zrobienia czegoś – na przykład uregulowania „handlu pomiędzy stanami” lub „wypowiedzenia wojny”. Tu jednak owo „coś” jest czymś dość szczególnym – „popierać (...) postęp” – za pomocą środków, które także są szczególne – poprzez „zagwarantowanie” „wyłącznych praw” (to znaczy, praw autorskich) „na czas określony”.

W czasie ostatnich 40 lat Kongres wielokrotnie wydłużał istniejące okresy ochrony praw autorskich. Zastanowiło mnie to, że jeśli Kongres ma kompetencje do przedłużania istniejących okresów, to wymóg konstytucyjny, by okresy były „ograniczone”, nie będzie miał żadnych praktycznych skutków. Jeżeli Kongres ma prawo wydłużyć okres ochrony praw autorskich za każdym razem, gdy mają one właśnie wygasnąć, to Kongres może osiągnąć to, czego konstytucja po prostu zabrania – okresy wieczyste „w systemie ratalnym”, jak zgrabnie ujął to profesor Peter Jaszi.

Moją pierwszą reakcją jako człowieka nauki było sięgnięcie do książek. Pamiętam, jak zostawałem w biurze do późna, wygrzebując z baz danych online jakiekolwiek istotne rozważania w tej kwestii. Nikt nigdy nie wziął na celownik praktyk Kongresu, polegających na wydłużaniu istniejących okresów ochrony. Być może Kongres zdawał się tkwić tak niewzruszenie przy tym stanowisku częściowo z powodu tego zaniedbania. A także dlatego, że takie praktyki zaczęły być dla Kongresu dochodowe. Kongres wie, że właściciele praw autorskich będą skłonni zapłacić olbrzymie pieniądze, by przedłużyć okresy obowiązywania ich praw. W ten sposób Kongres czerpie korzyści z utrzymywania kury znoszącej złote jaja.

Oto właśnie istota korupcji w naszym obecnym systemie władzy. Nie „korupcji” w znaczeniu przekupywania przedstawicieli władzy, lecz raczej „korupcji” w tym sensie, że system skłania beneficjentów ustaw uchwalanych przez Kongres do zbierania pieniędzy i przekazywania ich Kongresowi, by skłonić go do działania. Czasu jest tylko tyle, Kongres może zrobić tylko tyle. Czemuż by nie ograniczyć jego działań do tego, co musi zrobić – i to rzeczy, które się opłacają? Przedłużanie okresu obowiązywania praw autorskich opłaca się.

Jeśli nie jest to dla was oczywiste, zastanówcie się nad następującą kwestią: powiedzmy, że należycie do bardzo nielicznych szczęśliwych właścicieli praw autorskich, których prawa w 100 lat po tym, jak zaczęły obowiązywać, wciąż przynoszą pieniądze. Fundusz Roberta Frosta jest dobrym przykładem. Frost zmarł w 1963 roku. Jego poezja jest wciąż nadzwyczaj cenna. Stąd Fundusz Roberta Frosta czerpie olbrzymie zyski z każdego przedłużenia praw autorskich, bo żaden wydawca nie zapłaciłby mu ani grosza, gdyby wiersze, które napisał Frost mogły być opublikowane przez kogokolwiek za darmo.

Wyobraźcie sobie więc, że Fundusz Roberta Frosta zarabia 100 tysięcy dolarów rocznie za 3 wiersze Frosta. Wyobraźcie też sobie, że prawa autorskie na te wiersze mają wygasnąć. Zasiadacie w zarządzie Funduszu Roberta Frosta. Wasz doradca finansowy przychodzi na spotkanie zarządu z bardzo ponurym sprawozdaniem:

„W przyszłym roku” – mówi dobitnie – „wygasną nasze prawa autorskie na utwory A, B i C. Oznacza to, że nie będziemy już dostawać od ich wydawców wpłat na sumę 100 tysięcy dolarów za opłaty licencyjne”.

„W Kongresie leży jednak projekt”, – mówi dalej – „który mógłby to zmienić. Kilku członków Kongresu opracowuje projekt ustawy o przedłużeniu okresów obowiązywania prawa autorskiego o 20 lat. Ta ustawa byłaby dla nas niezwykle cenna, powinniśmy mieć więc nadzieję, że przejdzie”.

„Nadzieję?” – pyta inny członek zarządu – „Czy nie możemy zrobić czegoś w tej sprawie?”

„Cóż, oczywiście, że tak” – odpowiada doradca – „Możemy wesprzeć kampanie wyborcze pewnej liczby członków Kongresu, żeby spróbować się upewnić, że poprą ustawę”.

Nienawidzicie polityki. Nienawidzicie wspierać kampanii. Chcecie zatem wiedzieć, czy ten obrzydliwy zwyczaj na to zasłużył. „Ile byśmy dostali, gdyby przedłużenie przeszło?” – pytacie doradcę. – „Ile to jest warte?”

Doradca powiada – „Jeśli jesteście pewni, że wciąż będziecie dostawać przynajmniej 100 tysięcy dolarów rocznie z tytułu tych praw autorskich i jeśli zastosujecie »stopę dyskontową« stosowaną przez nas do oceny czynionych przez fundusz inwestycji (6 procent), wówczas ta ustawa będzie warta dla funduszu 1146 tysięcy dolarów”.

Suma trochę was poraża, ale szybko dochodzicie do właściwego wniosku:

„Mówisz więc, że opłaciłoby nam się zapłacić ponad milion dolarów na wsparcie kampanii, jeśli bylibyśmy pewni, że te wpłaty zapewnią uchwalenie ustawy?”

„Jak najbardziej”. – odpowiada doradca. – „Opłaca się wam wesprzeć kampanię aż do sumy »dzisiejszej wartości« oczekiwanego przychodu z tytułu praw autorskich. Co oznacza dla nas ponad milion dolarów”.

Rozumiecie, o co chodzi – wy jako członkowie zarządu oraz (ufam) także jako czytelnicy. Za każdym razem, gdy mają wygasnąć okresy obowiązywania praw autorskich, każdy ich beneficjent w sytuacji Funduszu Roberta Frosta jest postawiony przed takim samym wyborem: jeśli może wesprzeć przejście ustawy przedłużającej okresy obowiązywania praw autorskich, skorzysta na tym przedłużeniu ogromnie. Za każdym więc razem, gdy prawa autorskie mają wygasnąć, pojawia się masowy lobbing, by przedłużyć okres ich obowiązywania.

Stąd właśnie kongresowe perpetuum mobile: dopóki ustawy będą mogły być kupowane (choćby nie wprost), będą się pojawiać wszelkie możliwe na świecie bodźce zachęcające, by kupować przedłużenia okresów obowiązywania prawa autorskiego.

W przypadku lobbingu, który doprowadził do uchwalenia ustawy o przedłużeniu obowiązywania praw autorskich Sonny’ego Bono ta „teoria” zachęcających bodźców okazała się prawdziwa. Dziesięciu z trzynastu patronów wprowadzających ustawę w Izbie Reprezentantów otrzymało maksymalne wsparcie wyborcze od komitetu działań politycznych wytwórni Disneya; w Senacie – ośmiu z dwunastu patronów³. Szacuje się, że RIAA i MPAA wydały ponad 1,5 miliona dolarów na lobbing przed wyborami w 1998 roku. Wpłaciły ponad 200 tysięcy dolarów na kampanie wyborcze⁴. Wpłaty Disneya na wsparcie reelekcji w kampaniach przed 1998 rokiem ocenia się na ponad 800 tysięcy dolarów⁵.

Prawo konstytucyjne nie zamyka oczu na rzeczy oczywiste, a przynajmniej nie musi. Gdy więc rozpatrywałem skargę Eldreda, osią mojego myślenia były owe przypadki niekończącego się szeregu bodźców zachęcających, by przedłużyć okresy obowiązywania praw autorskich. Moim zdaniem pragmatycznie nastawiony skład sędziowski, oddany wykładni i stosowaniu konstytucji zgodnie z zamysłem jej twórców zrozumiałby, że jeśli uznać, że Kongres ma kompetencje do przedłużania istniejących okresów obowiązywania, wówczas nie ma żadnego konstytucyjnego wymogu, by okresy te były „ograniczone”. Jeżeli może przedłużyć je raz, mogłyby przedłużać je jeszcze i jeszcze, i jeszcze.

Uważałem, że ten Sąd Najwyższy nie pozwoliłby Kongresowi na przedłużanie istniejących okresów obowiązywania. Jak wie każda osoba blisko związana z pracą Sądu Najwyższego, sąd ten coraz bardziej ograniczał władzę Kongresu, gdy uznawał, że jego działalność wykracza daleko poza kompetencje nadane mu przez konstytucję. Pośród uczonych-konstytucjonalistów najsłynniejszym przykładem tej tendencji jest decyzja Sądu Najwyższego z 1995 roku, unieważniająca prawo, które zabraniało posiadania broni w pobliżu szkół.

Od 1937 roku Sąd Najwyższy stosował szeroką wykładnię nadanej Kongresowi władzy; tak więc gdy konstytucja nadaje Kongresowi kompetencje do regulowania tylko „handlu pomiędzy stanami” (tzw. handel międzystanowy), Sąd Najwyższy zinterpretował te kompetencje jako zawierające w sobie kompetencje do regulowania wszelkiej działalności, która zaledwie wpływała na handel międzystanowy.

Wraz z rozwijającą się gospodarką ten standard coraz bardziej oznaczał, że nie ma ograniczenia kompetencji Kongresu do regulowania jakiejkolwiek najdrobniejszej nawet działalności, jeśli wpływa na handel międzystanowy, gdy ją rozważyć w skali globalnej. Konstytucja, zaprojektowana, by ograniczać władzę Kongresu, była interpretowana jako nienakładająca żadnych ograniczeń.

Sąd Najwyższy pod przewodnictwem Prezesa Sądu Rehnquista zmienił to podczas sprawy Stany Zjednoczone v. Lopez. Rząd przekonywał, że posiadanie broni w pobliżu szkół wpływa na handel międzystanowy. Broń w pobliżu szkół zwiększa przestępczość, przestępczość zmniejsza wartość własności, i tak dalej. Podczas rozprawy Prezes Sądu zapytał rząd, czy istnieje jakakolwiek działalność, która według przedstawionego przez rząd rozumowania nie wpływałaby na handel międzystanowy. Rząd powiedział, że nie ma takiej działalności. Jeżeli Kongres twierdzi, że działalność wpływa na handel międzystanowy, to wpływa ona na handel międzystanowy. Sąd Najwyższy, zdaniem rządu, nie miał mocy przewidywania posunięć Kongresu.

„Wstrzymamy się przed rozważeniem wszystkich wniosków płynących z argumentów rządowych” – napisał Prezes Sądu⁶. Jeżeli cokolwiek uznane przez Kongres za handel międzystanowy musi z tego powodu być uznawane za handel międzystanowy, wówczas nie ma żadnych ograniczeń dla władzy Kongresu. Decyzja w sprawie Stany Zjednoczone v. Lopez została potwierdzona 5 lat później w sprawie Stany Zjednoczone v. Morrison⁷.

Jeżeli działała tu jakaś zasada, powinna się odnosić do Klauzuli postępu tak samo, jak do Klauzuli handlu⁸. Jeśli zastosujemy ją do Klauzuli postępu, to nasuwa się wniosek, że Kongres nie może wydłużyć istniejących okresów obowiązywania praw autorskich. Jeśli Kongres mógłby przedłużyć istniejący okres, nie byłoby już żadnego „punktu zatrzymania” dla władzy Kongresu, chociaż konstytucja stwierdza wyraźnie, że taka granica istnieje. Stąd też ta sama zasada zastosowana wobec władzy przyznawania praw autorskich powinna wskazywać, że nie wolno Kongresowi przedłużyć okresu ważności obowiązujących praw autorskich.

Jeśli tak jest, zasada wyrażona w sprawie Stany Zjednoczone v. Lopez powinna stać się regułą. Wiele osób wierzyło, że decyzja w tej sprawie wyrażała interesy polityczne – konserwatywny Sąd Najwyższy, który wierzył w prawa stanowe, wykorzystał swą władzę nad Kongresem, by dać pierwszeństwo swoim preferencjom politycznym. Ja jednak odrzucałem taki pogląd na decyzję Sądu Najwyższego. W rzeczy samej, wkrótce po jej wydaniu napisałem artykuł ukazujący „wierność” takiej wykładni konstytucji. Twierdzenie, jakoby Sąd Najwyższy miał wydawać polityczne orzeczenia wydało mi się nieodparcie nudne. Nie miałem wcale zamiaru poświęcać życia na nauczanie prawa konstytucyjnego, jeśli tych dziewięciu sędziów miałoby grać w polityczne gierki.

Zatrzymajmy się teraz na chwilę, by upewnić się, że rozumiemy, czego nie dotyczy wątek Eldreda. Upierając się przy konstytucyjnym ograniczeniu praw autorskich, Eldred nie był zwolennikiem piractwa. Właściwie zwalczał pewien rodzaj piractwa – piractwo w domenie publicznej. Gdy Robert Frost pisał swe dzieła i gdy Walt Disney stworzył Myszkę Miki, maksymalny okres obowiązywania praw autorskich wynosił tylko 56 lat. Z powodu zmian dokonanych w międzyczasie Frost i Disney cieszyli się już 75-letnim monopolem na swe utwory. Wykorzystali z powodzeniem przewidzianą przez konstytucję szansę i w zamian za 56-letni monopol objęty ochroną tworzyli nowe utwory. Teraz jednak instytucje nadużywają swej mocy, wyrażającej się siłą pieniędzy lobbystów, by uzyskać następne okresy monopolu na 25 lat.

Ten 25-letni okres został zabrany domenie publicznej. Eric Eldred zwalczał piractwo szkodzące nam wszystkim.

Niektórzy ludzie z pogardą spoglądają na domenę publiczną. W swym wystąpieniu przed Sądem Najwyższym Nashville Songwriters Association (Stowarzyszenie Autorów Piosenek z Nashville) napisało, że domena publiczna to nic innego, jak „legalne piractwo”⁹. Nie jest to jednak piractwo, gdy zezwala na nie prawo, a w naszym systemie konstytucyjnym nasze prawo wręcz tego wymaga. Niektórym mogą nie podobać się przepisy konstytucji, ale nie czyni to z niej karty praw piratów.

Jak widzieliśmy, nasz system konstytucyjny wymaga określenia granic dla praw autorskich, w celu ułatwienia rozwoju i rozprzestrzeniania naszej kultury i ochrony przed zbyt silnym wpływem posiadaczy tych praw. Mimo to, jak odkrył Eric Eldred, zbudowaliśmy system, umożliwiający wielokrotne wydłużanie okresów ochronnych. Stworzyliśmy domenie publicznej wyjątkowo trudną sytuację. Prawa autorskie nie wygasły i nie wygasną, dopóki tylko Kongres może być do woli kupowany, by je przedłużać.

To właśnie wartość praw autorskich powoduje, że są przedłużane okresy ich obowiązywania. Myszka Miki i Błękitna rapsodia są zbyt cenne dla właścicieli praw autorskich, by miało ich nie interesować jak długi jest okres ochronny. Prawdziwa szkodliwość społeczna, wynikająca z przedłużania praw autorskich nie polega na tym, że Myszka Miki pozostaje własnością Disneya. Zapomnijcie o Myszce Miki. Zapomnijcie o Robercie Froście. Zapomnijcie o wszystkich utworach z lat 20. i 30., które wciąż mają wartość handlową. Prawdziwa szkoda wyrządzana jest utworom, które nie są wykorzystywane komercyjnie, w wyniku czego nie są już wcale dostępne.

Jeżeli spojrzeć na utwory powstałe na przestrzeni pierwszych 20 lat (od 1923 do 1942 roku) objętych ustawą o przedłużeniu obowiązywania praw autorskich Sonny’ego Bono, 2 procent tych utworów ma wciąż jakąkolwiek wartość handlową. To właśnie posiadacze praw autorskich do tych 2 procent przepchnęli CTEA. Jednak przepis i jego skutki nie ograniczały się do tych 2 procent. Prawo przedłużyło okresy obowiązywania praw autorskich w ogóle¹⁰.

Pomyślcie o konsekwencjach tego przedłużenia – praktycznie, jak przedsiębiorcy, a nie jak prawnicy chcący mieć więcej pracy. W 1930 roku zostało wydanych 10 047 książek. W 2000 roku 174 z tych książek wciąż ukazywało się drukiem. Powiedzmy, że jesteście Brewsterem Kahle i chcielibyście udostępnić światu pozostałe 9873 w ramach swojego projektu iArchive. Co musielibyście zrobić?

Najpierw musielibyście określić, które z tych 9873 książek są wciąż objęte prawem autorskim. Wymaga to pójścia do biblioteki (tych danych nie ma online) i kartkowania tomów książek, wielokrotnego sprawdzania tytułów i autorów „9873 książek w rejestrach i odnawiania praw autorskich” dla utworów opublikowanych w 1930 roku. To dałoby listę książek wciąż objętych prawem autorskim.

Wówczas, dla książek wciąż objętych prawem autorskim, musielibyście znaleźć obecnych właścicieli praw autorskich. Jak byście to zrobili?

Większość ludzi myśli, że gdzieś musi być lista owych właścicieli praw autorskich. Wielu myśli w ten sposób: Jakże mogłyby istnieć całe tysiące rządowych monopoli bez chociaż jednej listy?

Listy jednak nie ma. Może być jakieś nazwisko z 1930 roku, a potem osoby rejestrującej prawa autorskie w 1959 roku. Jak trudne okazałoby się odszukanie tysięcy wpisów, zwłaszcza jeśli zarejestrowana osoba niekoniecznie jest obecnym właścicielem. Mówimy zaś jedynie o 1930 roku!

„Nie ma jednak ogólnego rejestru tych, którzy posiadają własność w sensie ogólnym” – odpowiedzieliby apologeci systemu. – „Dlaczego więc miałaby istnieć lista właścicieli praw autorskich?”

Cóż, gdy dłużej o tym pomyśleć, istnieje mnóstwo list posiadaczy różnego rodzaju własności. Pomyślcie o tytułach własności nieruchomości lub o dowodach rejestracyjnych samochodów. Gdy zaś nie ma rejestru, kod materialnej rzeczywistości też działa całkiem dobrze przy określaniu, kto jest posiadaczem danego kawałka własności. (Huśtawka w waszym ogródku należy prawdopodobnie do was.) Zatem w sposób formalny bądź nieformalny, mamy całkiem dobry sposób dowiadywania się, kto jest właścicielem i jakiego rodzaju rzeczy materialnych.

Idziecie więc ulicą i widzicie dom. Możecie dowiedzieć się czyj to dom, zaglądając w księgi wieczyste. Jeśli zobaczycie samochód, zwykle są na nim tablice rejestracyjne, które doprowadzą was do właściciela. Jeśli zobaczycie kilka zabawek leżących na trawniku przed domem, dość łatwo zgadnąć, do kogo należą. A jeśli zdarzy się wam ujrzeć kij bejsbolowy leżący przy krawężniku przy drodze, rozejrzyjcie się przez chwilę za grającymi dziećmi. Jeśli nie zobaczycie żadnych dzieci, wówczas zgoda, oto własność, której właściciela nie da się łatwo ustalić. To wyjątek potwierdzający regułę, że zazwyczaj wiemy dość dobrze, do kogo należy dana własność.

Przymierzmy tę historię do dóbr niematerialnych. Wchodzicie do biblioteki. Książki są jej własnością. Lecz czyją własnością są prawa autorskie? Jak mówiłem już wcześniej, nie ma listy właścicieli praw autorskich. Są oczywiście nazwiska autorów, lecz ich prawa autorskie mogły zostać przypisane lub przekazane funduszowi, tak jak czyni się to z klejnotami prababki. Aby dowiedzieć się, kto jest właścicielem czegoś, musielibyście wynająć prywatnego detektywa. I sprawa decydująca: trudno zlokalizować właściciela, zwłaszcza w systemie takim, jak nasz, gdzie używanie własności bez zgody jej posiadacza jest przestępstwem – własność nie zostanie wykorzystana.

Konsekwencją dla starych książek będzie brak zapisu w formie cyfrowej i stąd po prostu zgniją na półkach. Jednak konsekwencje dla innych rodzajów twórczości są o wiele straszliwsze.

Zastanówmy się nad historią Michaela Agee, przewodniczącego Hal Roach Studios, które mają prawa do filmów z Flipem i Flapem. Agee jest bezpośrednim beneficjentem ustawy o przedłużeniu praw autorskich. Filmy z Flipem i Flapem nakręcono pomiędzy 1921 a 1951 rokiem. Tylko jeden z tych filmów, Szczęśliwy pies, nie jest obecnie objęty prawem autorskim. Gdyby nie CTEA, filmy nakręcone po 1923 roku wchodziłyby do domeny publicznej. Agee, jako że kontroluje wyłączne prawa do tych popularnych filmów, zarabia dużo pieniędzy. Według jednego z szacunków, „Roach sprzedał około 60 tysięcy kaset wideo i 50 tysięcy sztuk płyt DVD z niemymi filmami duetu”¹¹.

Agee jednak sprzeciwiał się przyjęciu CTEA. Jego argumenty przedstawiają prawdziwą cnotę w naszej kulturze: bezinteresowność. W wystąpieniu przed Sądem Najwyższym wykazywał, że ustawa o przedłużeniu obowiązywania praw autorskich Sonny’ego Bono pozostawi w bezruchu całe pokolenie amerykańskiego filmu, o ile zupełnie go nie zniszczy.

Jego myślenie jest proste. Zaledwie ułamek owych utworów ma wciąż jakąkolwiek wartość komercyjną. Reszta, o ile w ogóle udało jej się przetrwać, leży w archiwach i gromadzi się na niej kurz. Może się okazać, że część utworów, obecnie bezwartościowych w sensie komercyjnym, zostanie uznana za wartościową przez właścicieli archiwów. By tak się jednak stało, komercyjna wartość korzyści musi przekroczyć koszt udostępnienia utworu do rozpowszechniania.

Nie możemy poznać korzyści, lecz wiemy wiele na temat kosztów. Dla większości filmowych zabytków koszty odrestaurowania były bardzo wysokie. Technologia cyfrowa wydatnie je obniżyła: podczas gdy w 1993 roku odrestaurowanie 90–minutowego czarno-białego filmu kosztowało ponad 10 tysięcy dolarów, obecnie koszt zapisania w formie cyfrowej godzinnego filmu nakręconego na taśmie ośmiomilimetrowej wynosi zaledwie 100 dolarów¹².

Technika restauracji nie jest jedynym ani nawet najważniejszym kosztem. Wynajęcie prawników również oznacza koszty, i to coraz wyższe. Oprócz zachowania filmu w dobrym stanie, dystrybutor potrzebuje zabezpieczenia praw. Zabezpieczenie praw do filmu chronionego prawami autorskimi wymaga zaś znalezienia właściciela owych praw.

Albo, dokładniej, właścicieli. Jak widzieliśmy, nie ma pojedynczego prawa autorskiego związanego z filmem, jest ich wiele. Nie ma jednej osoby, do której można by się zwrócić w sprawie danych praw autorskich, jest tych osób tyle, ilu tylko może być posiadaczy praw, co okazuje się bardzo dużą liczbą. Stąd też koszty wyjaśnienia sytuacji prawnej tych filmów są niezwykle wysokie.

„Czy jednak nie można po prostu odrestaurować filmu, przeprowadzić dystrybucji, a potem zapłacić właścicielce praw autorskich, gdy ujawni się?” Owszem, jeśli chcecie popełnić przestępstwo. Nawet jeśli popełnianie zbrodni specjalnie was nie martwi, kiedy właścicielka się ujawni, będzie miała prawo pozwać was o wszystkie osiągnięte zyski. Jeśli zatem odniesiecie sukces, możecie mieć pewność, że zadzwoni do was czyjś prawnik. Jeśli jednak nie odnieśliście sukcesu, nie wystarczy wam pieniędzy na opłacenie własnego prawnika. W każdym wypadku będziecie musieli spotkać się z prawnikiem. Jak to często się zdarza, spotkanie z prawnikiem oznacza, że nie zarobicie nic.

W przypadku niektórych filmów, zysk z ich rozpowszechniania może znacznie przewyższyć owe koszty. Jednak w przypadku większości spośród nich nie ma sposobu, by zysk przekroczył koszty prawne. Z tego powodu, jak argumentował Agee, film nie zostanie odrestaurowany i poddany dystrybucji, dopóki nie wygasną prawa autorskie.

Tylko tyle, że zanim przestaną obowiązywać te prawa, film także zniknie. Kopie zostały wyprodukowane na kliszach nitrowych, a te rozkładają się wraz z upływem czasu. Nie będzie ich już, a metalowe pojemniki, które je teraz przechowują, wypełni tylko pył.

Zaledwie niewielka część wszelkiej twórczości wykonanej gdziekolwiek przez człowieka wciąż ma wartość komercyjną. Dla tej niewielkiej części prawa autorskie są kluczowym i istotnym narzędziem prawnym. Dla tej niewielkiej części prawo autorskie stosuje zachęty do wytwarzania i dystrybucji twórczości. Dla tej niewielkiej części prawo autorskie jest „motorem swobodnej wypowiedzi”.

Jednak nawet dla tej niewielkiej części, rzeczywisty okres przez który utwór żyje życiem komercyjnym, jest niezwykle krótki. Jak wskazywałem, większość książek wychodzi z obiegu w ciągu jednego roku. To samo dotyczy muzyki i filmów. Kultura komercyjna jest bardzo drapieżna, musi być w ciągłym ruchu. Gdy utwór wypada z łask dystrybutorów komercyjnych, jego życie komercyjne się kończy.

Nie znaczy to jednak, że życie utworu jest skończone. Nie trzymamy przecież bibliotek pełnych książek, by konkurować z księgarnią Barnes & Noble, nie utrzymujemy także filmotek, ponieważ oczekujemy, że ludzie wybiorą, czy chcą spędzić piątkowy wieczór oglądając nowe filmy, czy też kroniki filmowe z 1930 roku. Niekomercyjne życie kultury jest ważne i cenne dla rozrywki, lecz także – i co ważniejsze – dla wiedzy. Po to, by rozumieć, kim jesteśmy, skąd przychodzimy, w jaki sposób popełniliśmy nasze błędy, potrzebujemy dostępu do historii.

W tym kontekście prawa autorskie nie są motorem wolności wypowiedzi. W tym kontekście nie ma potrzeby ustanawiania wyłącznych praw. Prawa autorskie w tym kontekście szkodzą.

Mimo wszystko, większości naszej historii zaszkodziły niewiele. Przez większość naszej historii, gdy utwór dokonywał swego komercyjnego życia, nie było żadnego użytku, wynikającego z zakresu prawa autorskiego ograniczanego przez to prawo. Kiedy książka wychodziła z obiegu, nie można jej było kupić od wydawcy. Wciąż jednak można ją było dostać w antykwariacie, a kiedy sprzedaje ją antykwariat, przynajmniej w Ameryce, nie ma konieczności wnoszenia opłaty z tytułu praw autorskich. Stąd też zwykły użytek z książki, która zakończyła życie komercyjne był użytkiem niezależnym od prawa autorskiego.

To samo odnosiło się zasadniczo do filmów. Z powodu wysokich kosztów ich renowacji, rzeczywistych kosztów ekonomicznych, a nie kosztów obsługi prawnej, przechowywanie lub odrestaurowanie filmu nie było nawet prawdopodobne. Jak resztki wspaniałego obiadu – gdy jest po wszystkim, jest już po wszystkim. Kiedy film wyszedł już z obiegu komercyjnego, może pozostać pewien czas w archiwach, lecz jeśli rynek nie ma mu nic do zaproponowania, to już koniec jego życia.

Innymi słowy, chociaż prawo autorskie miało dość krótki zasięg przez większość naszej historii, długotrwałe prawa autorskie nie miałyby znaczenia dla utworów, które straciły już swą komercyjną wartość. Długotrwałe prawa autorskie nie przeszkadzałyby w niczym.

Obecnie sytuacja uległa jednak zmianie.

Niezwykle istotną konsekwencją pojawienia się cyfrowych technologii jest umożliwienie stworzenia archiwum, o jakim marzy Brewster Kahle. Cyfrowe technologie umożliwiają obecnie zachowanie wszelkiego rodzaju wiedzy i dostęp do niej. Gdy książka wychodzi z obiegu, możemy sobie teraz wyobrazić jej przetworzenie w postać cyfrową i udostępnienie każdemu, na zawsze. Gdy film wychodzi z dystrybucji, możemy zachować go w postaci cyfrowej i udostępnić każdemu, na zawsze. Technologie cyfrowe dają nowe życie materiałom objętym prawami autorskimi po tym, jak zakończą komercyjne życie. Teraz jest możliwe zachowanie i zapewnienie powszechnego dostępu do owej kultury i wiedzy, wcześniej tak nie było.

Przeszkadza nam w tym jednak prawo autorskie. Każdy krok w procesie tworzenia cyfrowego archiwum narusza wyłączne prawa autorskie. Cyfrowe przetworzenie książki oznacza jej skopiowanie. To zaś wymaga zgody właściciela praw autorskich. To samo dotyczy filmów, muzyki czy jakiegokolwiek innego aspektu naszej chronionej prawami autorskimi kultury. Wysiłek udostępnienia owych rzeczy historii, badaczom lub choćby tym, którzy po prostu lubią odkrywać, zostaje teraz powściągnięty przez zbiór przepisów napisanych w innym celu.

Oto i sedno krzywdy, jaką wyrządza przedłużanie ochrony praw autorskich: teraz, gdy technologia pozwala nam odbudować Bibliotekę Aleksandryjską, prawo staje jej na drodze. Nie czyni tego z żadnego pożytecznego powodu służącego prawom autorskim, ponieważ celem praw autorskich jest dostosowanie komercyjnego rynku do rozpowszechniania kultury. Nie, teraz mówimy o kulturze, gdy skończyło się już jej komercyjne życie. W tym kontekście prawo autorskie nie służy w ogóle żadnym celom związanym z upowszechnianiem wiedzy. W tym kontekście prawo autorskie nie jest motorem wolności wypowiedzi. Prawo autorskie jest jej hamulcem.

Możecie zapytać: „Jeśli technologie cyfrowe obniżają koszty dla Brewstera Kahle, obniżą również koszty Random House. Czy zatem Random House nie poradzi sobie równie dobrze jak Brewster Kahle w upowszechnianiu kultury?”

Może. Kiedyś. Nic jednak nie wskazuje na to, że wydawcy będą równie wszechstronni, co biblioteki. Jeśli Barnes & Noble zaproponowałby wypożyczanie książek ze swoich magazynów za niską opłatą, czy wyeliminowałoby to potrzebę istnienia bibliotek? Tylko wtedy, gdy myślicie, że jedyną rolą biblioteki jest służenie potrzebom „rynku”. Jeśli jednak wydaje się wam, że rola biblioteki jest szersza, jeśli wydaje się wam, że jej rolą jest archiwizacja kultury, obojętnie czy jest zapotrzebowanie na dany jej fragment, czy nie, wówczas nie możemy liczyć na rynek komercyjny, by odrobił za nas biblioteczne zadania.

Twierdzę, że powinien on robić co tylko w jego mocy. Powinniśmy tak, jak tylko się da polegać na rynku wypełniającym cele upowszechniania i pobudzania kultury. Moje przesłanie w żadnym wypadku nie jest antyrynkowe. Jeśli jednak widzimy, że rynek nie wypełnia pewnych zadań, powinniśmy umożliwić siłom pozarynkowym załatanie dziur. Jak to obliczył naukowiec w odniesieniu do kultury amerykańskiej, 94 procent filmów, książek i utworów muzycznych stworzonych między 1923 a 1946 rokiem nie jest dostępne w sposób komercyjny. Nawet jeśli jesteście gorącymi zwolennikami komercyjnego rynku, jeśli dostęp jest wartością, 6 procent to porażka w byciu wartościowym¹³.

W styczniu 1999 roku wytoczyliśmy sprawę przed federalnym sądem okręgowym w Waszyngtonie w imieniu Erika Eldreda, o uznanie ustawy o przedłużeniu obowiązywania praw autorskich Sonny’ego Bono za niezgodną z konstytucją. Dwa główne zarzuty polegały na tym, że (1) przedłużanie obecnych okresów obowiązywania praw autorskich narusza wymienione w konstytucji wymaganie „ograniczonego czasu”, oraz (2) że przedłużenie okresów obowiązywania praw autorskich na następne 20 lat stanowi pogwałcenie I poprawki.

Sąd okręgowy oddalił naszą sprawę nawet nie wyznaczywszy rozprawy. Skład sędziowski Okręgowego Sądu Apelacyjnego dla Okręgu D.C. również oddalił naszą sprawę, choć wysłuchał wyczerpujących argumentów. Decyzja ta została przynajmniej podjęta przy jednym głosie sprzeciwu, który należał do jednego z najbardziej konserwatywnych sędziów tego sądu. Ten głos sprzeciwu uratował życie naszym żądaniom.

Sędzia David Sentelle stwierdził, że CTEA pogwałciła wymaganie, by prawa autorskie obowiązywały tylko przez „ograniczony czas”. Jego argumentacja była tyleż elegancka, co prosta: Jeżeli Kongres może wydłużyć istniejące okresy, nie ma żadnego „punktu zatrzymania” dla władzy Kongresu w ramach Klauzuli prawa autorskiego. Kompetencje do przedłużania praw autorskich oznaczają, że Kongres nie musi wyznaczać okresów, które są „ograniczone”. Zatem, jak wnioskował sędzia Sentelle, sąd musi zinterpretować termin „ograniczony czas”, nadając mu właściwe znaczenie. Najlepszą interpretacją, według argumentów sędziego Sentelle, byłoby odmówienie Kongresowi kompetencji do przedłużania obowiązujących okresów.

Wnieśliśmy o rozpatrzenie sprawy przed Sądem Apelacyjnym dla Okręgu D.C. w pełnym składzie. Sprawy są zazwyczaj rozpatrywane w 3–osobowych składach, z wyjątkiem spraw bardzo ważnych lub podnoszących jakąś szczególną kwestię, istotną dla całego okręgu, kiedy to sąd zasiada en banc, by zająć się sprawą.

Sąd Apelacyjny odrzucił nasz wniosek, by rozpatrzyć sprawę en banc. Tym razem do sędziego Sentelle dołączył najbardziej liberalny członek składu okręgowego, sędzia David Tatel. Zarówno najbardziej konserwatywny, jak i najbardziej liberalny sędzia z okręgu D.C. byli przekonani, że Kongres przekroczył granice swych uprawnień.

W tym właśnie miejscu wielu widziało już sprawę Eldred v. Ashcroft jako przegraną, jako że Sąd Najwyższy rzadko kiedy rozpatruje ponownie decyzje sądów apelacyjnych. (Rozpatruje około 100 spraw rocznie spośród ponad 5 tysięcy apelacji.) A już praktycznie nigdy nie rozpatruje ponownie decyzji utrzymującej w mocy ustawę, która nie została ponownie rozpatrzona przez żaden inny sąd.

Jednak w lutym 2002 roku Sąd Najwyższy zadziwił świat, przychylając się do naszego wniosku o ponowne rozpatrzenie postanowienia Sądu Okręgowego dla Okręgu D.C. Rozprawa została wyznaczona na październik 2002 roku. Zapowiadało się lato pełne pisania opinii oraz przygotowań do rozprawy.

Piszę te słowa ponad rok później, a wciąż jest to zadziwiająco trudne. Jeśli wiecie w ogóle cokolwiek o tej sprawie, wiecie też, że przegraliśmy odwołanie. Jeżeli zaś wasza wiedza jest nieco większa od przeciętnej, prawdopodobnie wydaje wam się, że nie było sposobu, by ją wygrać.

Po klęsce odebrałem dosłownie tysiące listów od życzliwych i wspierających nas osób, dziękujących mi za pracę, jaką włożyłem w tę szlachetną, lecz nieszczęsną sprawę. Żaden list z tego stosu nie znaczył dla mnie więcej niż e-mail od mojego klienta, Erika Eldreda.

Jednak tak mój klient, jak i wszyscy nasi przyjaciele mylili się. Tę sprawę można było wygrać. Powinno się było wygrać. Ponadto, nieważne jak długo nie opowiadałbym sobie ponownie tej historii, nigdy nie ucieknę przed przekonaniem, że to moja pomyłka była powodem przegranej.

Pomyłka ta została popełniona wcześnie, choć stała się oczywista dopiero na samym końcu. Nasza sprawa od początku otrzymywała wsparcie wybitnego adwokata Geoffreya Stewarta oraz kancelarii adwokackiej, do której się przeniósł: Jones, Day, Reavis i Pogue (Jones Day). Za wspieranie nas Jones Day nieźle oberwali od swych klientów, popierających protekcjonizm w zakresie praw autorskich. Nie przejęli się tą presją (coś, na co zdobyłoby się dziś niewiele kancelarii prawniczych), a w toku sprawy przykładali się do niej, jak tylko mogli.

W tej sprawie występowało 3 głównych adwokatów z kancelarii Jones Day. Geoff Stewart był pierwszym, później Dan Bromberg i Don Ayer przejawili całkiem spore zaangażowanie. Zwłaszcza Bromberg i Ayer mieli wspólny pogląd na to, jak należy wygrać tę sprawę. Wygramy tylko wtedy, mówili mi ciągle, jeśli uda nam się sprawić, że wyda się ona „ważna” w oczach Sądu Najwyższego. Musimy stworzyć przekonanie, że wolności wypowiedzi i wolnej kulturze dzieje się rażąca krzywda; inaczej nigdy nie zagłosują przeciwko „najpotężniejszym koncernom medialnym świata”.

Nienawidzę takiego patrzenia na prawo. Rzecz jasna, uznałem ustawę Sonny’ego Bono za krzywdę dla wolności słowa i wolnej kultury. Oczywiście, wciąż tak uważam. Jednak pomysł, że Sąd Najwyższy wydaje orzeczenia na podstawie tego, jak ważna wyda się mu dana sprawa jest po prostu zły. Może być „dobry” w sensie „prawdziwości”, myślałem sobie, lecz jest „zły”, jak w „tak nie powinno być”. Skoro uważałem, że jakakolwiek wierna interpretacja tego, co ustanowili twórcy naszej konstytucji doprowadzi do wniosku, że CTEA jest niezgodna z konstytucją, oraz skoro byłem przekonany, że jakakolwiek wierna wykładnia tego, co oznacza I poprawka doprowadzi do wniosku, że kompetencje do przedłużania istniejących okresów są niezgodne z konstytucją, nie dałem sobie wytłumaczyć, że musimy sprzedawać naszą sprawę niczym mydło. Zupełnie jak wówczas, gdy ustawa zakazująca używania swastyki jest niekonstytucyjna nie dlatego, że sąd lubi nazistów, lecz dlatego, że taka ustawa naruszałaby konstytucję, sądziłem więc, że decyzja sądu, czy ustawa przyjęta przez Kongres była konstytucyjna, zostanie podjęta na gruncie konstytucji, a nie tego, czy sądowi podobają się wartości umieszczone w konstytucji przez jej twórców.

Tak, czy inaczej, myślałem, sąd musi już widzieć zagrożenie i krzywdę, jakie niesie ze sobą tego rodzaju ustawa. Z jakiegoż innego powodu przyznałby nam prawo do ponownego rozpatrzenia sprawy? Nie było żadnego powodu, by przedstawiać tę sprawę przed Sądem Najwyższym, jeśli nie byłby on przekonany, że owe przepisy są szkodliwe. Uważałem, że nie ma potrzeby wyjaśniać, że ta ustawa była zła, powinniśmy wykazać, dlaczego była niezgodna z konstytucją.

W jednym tylko sensie miałem wrażenie, że polityka ma znaczenie i że odzew byłby właściwy. Byłem przekonany, że sąd nie zgodzi się z naszymi argumentami, jeśli będą po prostu argumentami grupki lewicujących postrzeleńców. Sąd Najwyższy nie zaangażuje się w nowe apelacje prawne, gdy będzie miał wrażenie, że apelacje są po prostu wynikiem preferencji mniejszości politycznej. Mimo, że nie skupiałem się w tej sprawie na wykazaniu, jakie zło wyrządziła ustawa Sonny’ego Bono, lecz na udowodnieniu jej niezgodności z konstytucją, pokładałem nadzieję w przeprowadzeniu mej argumentacji na tle pism prezentujących pełny zakres poglądów politycznych. W celu udowodnienia, że zarzuty przeciwko CTEA były oparte na prawie, a nie na polityce, próbowaliśmy zebrać jak najszersze grono jej wiarygodnych krytyków, wiarygodnych nie dlatego, że byliby sławni i bogaci, lecz dlatego, że w zestawieniu pokazywaliby, że ta ustawa była niezgodna z konstytucją, niezależnie od wyznawanej przez daną osobę opcji politycznej.

Pierwszy krok zdarzył się sam z siebie. Eagle Forum, organizacja kierowana przez Phyllis Schlafly, sprzeciwiała się CTEA od samego początku.

Pani Schlafly postrzegała CTEA jako dowód sprzedajności Kongresu. W listopadzie 1998 roku napisała zjadliwy artykuł redakcyjny, atakujący republikański Kongres za pozwolenie na przyjęcie tej ustawy. Jak napisała: „Czy nie zastanawiacie się czasem, dlaczego projekty ustaw, które tworzą finansowy parawan dla wąskich interesów wybranej grupy łatwo przechodzą zawiły proces legislacyjny, podczas gdy projekty ustaw korzystnych dla ogółu społeczeństwa wydają się gdzieś utykać?” Odpowiedzią, jak udowadniał to artykuł, była siła pieniędzy. Schlafly wyliczyła wsparcie Disneya dla głównych rozgrywających w komisjach. To pieniądze, nie sprawiedliwość, dały Myszce Miki dwadzieścia lat więcej pod kontrolą Disneya, dowodziła Schlafly.

W sądzie apelacyjnym Eagle Forum chętnie przedstawiło opinię popierającą nasze stanowisko. Wskazywała ona na argument, który stał się sednem naszych zarzutów przedstawionych przed Sądem Najwyższym: Jeśli Kongres może przedłużyć okres obowiązujących praw autorskich, to brak jest granic dla władzy Kongresu do ustalania okresów obowiązywania. Taki niezwykle konserwatywny argument przekonał niezwykle konserwatywnego sędziego, sędziego Sentelle.

W Sądzie Najwyższym opinie popierające nasze stanowisko były różnorodne. Była więc nadzwyczajna pod względem historycznym opinia Free Software Foundation (miejsca narodzin projektu GNU, który umożliwił stworzenie systemu GNU/Linux). A także opinia Intela wskazująca na koszty niepewności. Były opinie profesorów prawa – badacza prawa autorskiego i specjalisty od I poprawki. Była tam także wyczerpująca i bezsporna opinia światowych ekspertów zajmujących się Klauzulą postępu. W końcu była oczywiście nowa opinia Eagle Forum, powtarzająca i pogłębiająca ich argumenty.

Opinie te miały być podstawą dla argumentacji prawniczej. Dalej dla wsparcia tej argumentacji mieliśmy wiele ważnych opinii pochodzących od bibliotek i archiwów, w tym z Internet Archive, American Association of Law Libraries (Amerykańskiego Stowarzyszenia Bibliotek Prawniczych) i National Writers Union (Krajowego Związku Pisarzy).

Ale dwie opinie najlepiej wyrażały argumenty polityczne. Pierwsza przedstawiała wnioski, które już opisałem. Opinia Hal Roach Studios dowodziła, że jeżeli prawo to nie zostanie uchylone, zniknie cała generacja filmu amerykańskiego. Z kolei druga opinia jasno przedstawiła argumenty ekonomiczne.

Raport ekonomiczny podpisało 17 ekonomistów, wśród nich 5 laureatów Nagrody Nobla, w tym Ronald Coase, James Buchanan, Milton Friedman, Kenneth Arrow i George Akerlof. Ekonomiści, reprezentowali duże spektrum poglądów politycznych. Ich wnioski były druzgocące: nie ma wiarygodnych podstaw do stwierdzenia, że przedłużanie okresu obowiązujących praw autorskich uczyni cokolwiek dla zwiększenia inicjatywy twórczej. Takie przedłużenie jest niczym więcej jak aktywnym poszukiwaniem dochodów (rent-seeking), jak ekonomiści nazywają rozbuchanie ustawodawstwa w celu zaspokojenia interesów wąskich grup.

Dla równowagi taki sam wysiłek można było zaobserwować w drużynie prawników, których zebraliśmy dla opisania naszego stanowiska w tej sprawie. Prawnicy z Jones Day byli z nami od początku. Ale kiedy sprawa trafiła do Sądu Najwyższego, dodaliśmy trzech prawników, aby pomogli nam przeprowadzić wnioskowanie. Byli to: Alan Morrison, prawnik z Public Citizen, waszyngtońskiej grupy tworzącej historię konstytucjonalizmu dzięki serii doniosłych zwycięstw przed Sądem Najwyższym w sprawach dotyczących praw jednostek; moja koleżanka i dziekan Kathleen Sullivan, która prowadziła wiele spraw przed Sądem Najwyższym i doradzała nam w kwestii strategii dotyczącej I poprawki i w końcu były wiceminister sprawiedliwości Charles Fried.

Pozyskanie Frieda było szczególnym zwycięstwem naszej strony. Wszyscy byli wiceministrowie sprawiedliwości zostali pozyskani przez przeciwników, aby bronić prawa Kongresu do przysłużenia się koncernom medialnym przez przedłużenie okresu obowiązywania praw autorskich. Fried był jedynym, który odrzucił to intratne zlecenie, aby poprzeć coś, w co wierzył. Był on głównym prawnikiem Ronalda Reagana w Sądzie Najwyższym i pomógł wytyczyć linię orzecznictwa, która ograniczała władzę Kongresu w kontekście Klauzuli handlu (Commerce Clause). Chociaż wygłaszał w sądzie wiele poglądów, z którymi osobiście się nie zgadzałem, jego przyłączenie się do nas wzmocniło nasze argumenty.

Rząd w swojej akcji obrony ustawy także miał wielu przyjaciół. Jednakże istotne było to, że wśród „przyjaciół” rządu nie było ani historyków, ani ekonomistów. Opinie strony przeciwnej były napisane wyłącznie przez główne koncerny medialne, kongresmenów i posiadaczy praw autorskich.

Nikogo nie dziwiła obecność koncernów medialnych. To głównie oni mieli skorzystać na tym prawie. Kongresmeni także nikogo nie dziwili – oni bronili swojej władzy i, pośrednio, łatwych pieniędzy, jakie z tej władzy wynikały. No i oczywiście nie było dla nikogo zaskoczeniem, że posiadacze praw autorskich bronią pomysłu, który zakłada, że nadal będą mieli prawo kontrolować, kto i co robi z treścią, nad którą chcą mieć nadzór.

Przykładowo przedstawiciele dr. Seussa dowodzili, że korzystniejsza dla Funduszu dr. Seussa będzie kontrola tego, co dzieje się z jego utworami, niż włączenie ich w domenę publiczną, ponieważ jeśli ta twórczość będzie w domenie publicznej, ludzie mogliby użyć jej do „propagowania narkotyków i tworzenia pornografii”. Identyczne pobudki kierowały zarządzającymi Funduszem Gershwina, którzy bronili „ochrony” utworów George’a Gershwina. Przykładowo nie zgadzali się oni na udzielenie licencji na Porgy and Bess nikomu, kto nie obsadził w przedstawieniu Afroamerykanów¹⁵. Takie było ich stanowisko w sprawie kontroli tej części amerykańskiej kultury i oczekiwali, że prawo im to ułatwi.

Ten argument zwrócił uwagę na wątek, który jest rzadko poruszany w tej dyskusji. Gdy Kongres postanawia przedłużyć okres obowiązywania praw autorskich, to Kongres wybiera, których mówców będzie preferował. Znani i kochani właściciele praw autorskich, tacy jak przedstawiciele Funduszy Gershwina i dr. Seussa, przychodzą do Kongresu i mówią: „Dajcie nam 20 lat kontroli wypowiedzi o tych ikonach kultury amerykańskiej. Poradzimy sobie z tym lepiej, niż ktokolwiek inny”. Kongres oczywiście lubi wynagradzać znanych i sławnych, dając im to, czego chcą. Jednak wyłączne prawo do wypowiedzi w określony sposób jest tym co I poprawka uniemożliwia.

Tak samo argumentowaliśmy w końcowej opinii. Utrzymanie CTEA znaczyłoby nie tylko, że brak jest granic dla władzy Kongresu do przedłużania okresu ochrony praw autorskich – przedłużania, które doprowadziłoby do dalszej koncentracji rynku; oznaczałoby to także brak ograniczeń dla władzy Kongresu do wybierania, przez prawo autorskie, kto ma prawo się wypowiadać.

Między lutym a październikiem zrobiłem niewiele poza przygotowywaniem się do sprawy. Jak wspomniałem, na początku ustaliłem strategię.

Sąd Najwyższy był podzielony na dwa obozy. Pierwszy nazywaliśmy „Konserwatystami”, drugi – „Pozostałymi”. Do konserwatystów zaliczali się Prezes Sądu Najwyższego Rehnquist, sędzia O’Connor, sędzia Scalia, sędzia Kennedy i sędzia Thomas. Tych 5 było zgodnych w kwestii ograniczenia uprawnień Kongresu. To właśnie owych 5 sędziów popierało linię orzecznictwa wytyczoną w sprawach Stany Zjednoczone v. Lopez oraz Stany Zjednoczone v. Morrison, która mówiła, że uprawnienia Kongresu trzeba interpretować tak, by ograniczyć władzę Kongresu.

„Pozostali” tworzyli grupę 4 sędziów, którzy mocno przeciwstawiali się ograniczeniu uprawnień Kongresu. Tych czworo – sędzia Stevens, sędzia Souter, sędzia Ginsburg i sędzia Breyer – wielokrotnie twierdziło, że konstytucja daje Kongresowi swobodę decydowania o sposobie najlepszego wykonania swoich uprawnień. W kolejnych sprawach orzekali, że rolą sądu jest nie wtrącać się. Chociaż głosy tych 4 sędziów były głosami, z którymi zwykle się zgadzałem, to jednak ich zdobycie było najmniej prawdopodobne.

Szczególnie mało realny był głos sędzi Ginsburg. Poza jej podstawową opinią w kwestii uległości wobec Kongresu (z wyłączeniem kwestii, gdzie w grę wchodzi płeć), była ona szczególnie uległa w zakresie ochrony praw własności intelektualnej. Ona i jej córka (znakomita i znana badaczka własności intelektualnej) były w tej kwestii ulepione z tej samej gliny. Uważaliśmy, że zgodzi się z publikacjami córki: że Kongres może w tej sprawie zrobić, co mu się podoba, nawet jeżeli to, co mu się podoba, ma niewiele sensu.

Tuż za sędzią Ginsburg było 2 sędziów, których także uważaliśmy za wątpliwych sprzymierzeńców, chociaż możliwe były niespodzianki. Sędzia Souter był zdecydowanym zwolennikiem uległości wobec Kongresu, podobnie sędzia Breyer. Ale obaj byli bardzo wrażliwi w kwestii wolności słowa. My mocno wierzyliśmy, że przeciwko tym działającym wstecz przedłużeniom przemawia bardzo ważny argument odwołujący się do wolności słowa.

Jedyny głos, którego mogliśmy być pewni, należał do sędziego Stevensa. Przejdzie on do historii jako jeden z najwybitniejszych sędziów Sądu Najwyższego. Jego głosowania cechował konsekwentny eklektyzm, co oznacza, że to, za czym się opowie, trudno było wyjaśnić jakąś ideologią. Ale konsekwentnie popierał ograniczenia w zakresie własności intelektualnej. Byliśmy raczej pewni, że uzna słuszność ograniczeń w tej sprawie.

Analiza grupy „Pozostałych” pokazała, kogo przede wszystkim musimy przekonać: „Konserwatystów”. Aby wygrać tę sprawę musieliśmy przełamać ich opór i sprawić, by chociaż większość poszła naszą drogą. Z tego powodu podstawowy argument, na którym opierała się nasza skarga, bazował na najważniejszej prawnej innowacji stworzonej przez „Konserwatystów”. Był to argument, na którym oparł się sędzia Sentelle w Sądzie Apelacyjnym, czyli że wykładnia uprawnień Kongresu musi zakładać, że mają one ograniczenia.

Było to więc sedno naszej strategii – strategii, za którą jestem odpowiedzialny. Chcieliśmy sprawić, by sąd zauważył, że tak jak w sprawie Stany Zjednoczone v. Lopez, zgodnie ze stanowiskiem rządu w tej sprawie, Kongres miałby zawsze nieograniczone prawo do przedłużania obowiązujących okresów. Jeżeli cokolwiek w sprawie uprawnień Kongresu było jasne w Klauzuli postępu, to właśnie to, że uprawnienia te są ograniczone. Naszym celem było sprawienie, aby Sąd pogodził Eldreda i Lopeza: jeżeli ograniczone były uprawnienia Kongresu do regulacji handlu, to także uprawnienia do regulacji prawa autorskiego są ograniczone.

Stanowisko strony rządowej sprowadzało się do następującej tezy: Kongres już to kiedyś zrobił, więc trzeba mu pozwolić, by zrobił to jeszcze raz. Rząd podnosił, że od samego początku Kongres przedłużał okresy ochrony praw autorskich. Sąd nie powinien więc, dowodził rząd, uznawać teraz tej praktyki za niekonstytucyjną.

Było trochę prawdy w stanowisku rządu, ale niezbyt dużo. Rzeczywiście zgodziliśmy się, że Kongres w 1831 i 1909 roku przedłużył obowiązujące okresy. Oczywiście także od 1962 roku Kongres rozpoczął regularnie przedłużać te okresy – 11 razy w ciągu 40 lat.

Te konsekwencje działania należy ująć w szerszym kontekście. Kongres przedłużył obowiązujące okresy raz w ciągu pierwszych 100 lat Republiki. Następnie przedłużył te okresy jeszcze raz w ciągu następnych 50 lat. Tamte rzadkie przedłużenia kontrastują z dzisiejszą regularną praktyką. Jeżeli Kongres miał w przeszłości jakikolwiek umiar, to teraz już nie ma po nim śladu. Kongres był teraz w cyklu przedłużeń i nie było powodu sądzić, że ten cykl się skończy. Ten sąd nie wahał się interweniować, gdy Kongres był w podobnym cyklu przedłużania w innej sprawie. Nie było powodu, dla którego nie miałby interweniować teraz.

Ustna rozprawa została wyznaczona na pierwszy tydzień października. Przyjechałem do Waszyngtonu 2 tygodnie przed rozprawą. Przez te 2 tygodnie prawnicy, którzy zgłosili się na ochotnika, by pomóc w sprawie, urządzali mi wielokrotnie próbne rozprawy. Takie próby polegały zasadniczo na zadawaniu pytań „niby zwycięzcom” przez „niby sędziów”.

Byłem przekonany, że aby zwyciężyć, muszę sprawić, aby sąd miał cały czas na uwadze jedną kwestię: jeżeli takie przedłużanie jest dozwolone, to nie ma granic przedłużania. Przyznanie racji rządowi oznaczałoby, że okresy byłyby faktycznie nieograniczone. Przyznanie nam racji wyznaczyłoby Kongresowi ścieżkę, którą powinien podążać: nie przedłużając obowiązujących okresów. Próby były skuteczną praktyką. Znalazłem sposób, by każde pytanie odwrócić i sprowadzić do tej głównej kwestii.

Jedna z tych próbnych rozpraw odbyła się przed prawnikami w Jones Day. Don Ayer był sceptykiem. Pracował w Departamencie Sprawiedliwości za czasów Reagana z wiceministrem sprawiedliwości Charlesem Friedem. Prowadził wiele spraw przed Sądem Najwyższym. W podsumowaniu tej próby wyraził swoje obawy: „Po prostu obawiam się, że jeżeli naprawdę nie zobaczą szkody, nie będą chętni przerwać tej praktyki, która zgodnie z tym, co mówi rząd, jest konsekwentnie stosowana od 200 lat. Musicie sprawić by zobaczyli szkodę, pokazać im tę szkodę z pasją. Jeżeli tego nie zobaczą, nie mamy żadnych szans na zwycięstwo”.

Pomyślałem, że być może prowadził wiele spraw przed Sądem Najwyższym, ale nie rozumiał jego duszy. Gdy byłem sekretarzem, widziałem sędziów, którzy postępowali słusznie nie z powodów politycznych, ale właśnie dlatego, że to było słuszne. Jako profesor prawa spędziłem życie na uczeniu moich studentów, że Sąd Najwyższy postępuje słusznie, nie z powodów politycznych, ale dlatego, że to jest słuszne. Gdy usłyszałem namowy Ayera do forsowania z pasją argumentów politycznych, rozumiałem o co mu chodzi, ale odrzucałem to. Nasze stanowisko było słuszne. To wystarczało. Niech politycy przekonają się, że było także dobre.

W nocy przed rozprawą kolejka ludzi zaczęła ustawiać się przed Sądem Najwyższym. Sprawa przyciągnęła zainteresowanie prasy i ruchu na rzecz wolnej kultury. Setki ludzi stały w kolejce, by mieć szansę zobaczyć rozprawę. Dziesiątki spędziły noc na schodach Sądu Najwyższego, aby zapewnić sobie miejsce siedzące.

Nie wszyscy musieli czekać w kolejce. Ludzie, którzy znali sędziów mogli poprosić o miejsca z ich puli. (Ja przykładowo poprosiłem biuro sędziego Scalii o miejsca dla moich rodziców.) Członkowie izby Sądu Najwyższego mogą dostać miejsca w specjalnym, wyznaczonym dla nich sektorze. Senatorowie i kongresmeni także mają specjalne miejsca, gdzie mogą usiąść. Wreszcie, prasa także ma swoją galerię, tak jak sekretarze pracujący dla sędziów sądu. Gdy tego ranka weszliśmy na salę, nie było żadnego wolnego miejsca. To była rozprawa dotycząca własności intelektualnej, a mimo to korytarze były wypełnione. Gdy szedłem, by zająć moje miejsce przed Sądem, zobaczyłem moich rodziców siedzących po lewej stronie. Gdy usiadłem, spostrzegłem Jacka Valentiego siedzącego w specjalnym sektorze normalnie zarezerwowanym dla rodzin sędziów.

Kiedy prezes Sądu poprosił mnie, bym rozpoczął przemówienie, zacząłem od tego, od czego zamierzałem: od granic dla władzy Kongresu.

Powiedziałem, że to jest sprawa dotycząca zamkniętego katalogu kompetencji i tego, czy te kompetencje mają jakiekolwiek ograniczenia.

Sędzia O’Connor po minucie przerwała moje wprowadzenie. Niepokoiła ją historia.

SĘDZIA O’CONNOR: Kongres wielokrotnie przedłużał ten okres i, jeśli pan ma rację, czy nie ryzykujemy zaprzeczeniem poprzednich przedłużeń? Mam na myśli to, że ta praktyka zaczęła się wraz z pierwszą ustawą.

Widać chętnie przyznałaby, że „jest to całkowicie sprzeczne z tym, co mieli na myśli twórcy konstytucji”. Moją odpowiedzią było ciągłe podkreślanie ograniczeń władzy Kongresu.

LESSIG: Jeśli jest to całkowicie sprzeczne z tym, co mieli na myśli twórcy konstytucji, wtedy powstaje pytanie, czy istnieje taki sposób interpretacji ich słów, który pokaże, co mieli na myśli. Odpowiedź brzmi: tak.

Podczas rozprawy były dwa momenty, kiedy powinienem był spostrzec, w którą stronę zmierza sąd. Najpierw było pytanie Sędziego Kennedy’ego, który zauważył:

SĘDZIA KENNEDY: Przypuszczam, że z argumentacji ma wynikać teza, że ustawa z 1976 roku powinna była zostać uznana za nieważną i że możemy ją zostawić z powodu zakłóceń, jakie by to spowodowało, a także że ustawa ta przez te wszystkie lata utrudniała postęp nauki i sztuki użytkowej. Ja po prostu nie widzę na to empirycznych dowodów.

Tutaj popełniłem oczywisty błąd. Odpowiedziałem, jak profesor poprawiający studenta.

LESSIG: Wysoki Sądzie, my nie opieramy naszej skargi na empirycznych dowodach. Żadne z naszych roszczeń, opartych na Klauzuli praw autorskich nie odwołuje się do empirycznego stwierdzenia